Adozione mite
Avv. Prof. Domenico Lamanna Di Salvo
Nell'esecuzione degli incarichi affidatici prestiamo particolare attenzione alla tutela dei soggetti più deboli (ovverosia i minori), i cui diritti - pur sulla carta indiscutibilmente riconosciuti a livello nazionale e internazionale - vengono spesso messi in secondo piano nelle vicende patologiche del rapporto coniugale.
Oggi vogliamo dedicare particolare attenzione all’adozione in casi particolari: l’adozione mite attuata, per la prima volta, dal Tribunale per i minorenni di Bari, con una pronuncia del 7 maggio 2008.
Per adozione mite si intende una particolare tipologia di adozione, in quanto pur sussistendo una inidoneità genitoriale, si vuole tutelare l’interesse del minore a mantenere un rapporto con la famiglia di origine. Ovviamente, si tratta di un’ipotesi che deve essere vagliata attentamente dal giudice, in quanto il bambino viene adottato, ma conserva il legame con i genitori biologici.
Il giudice chiamato a decidere sulla dichiarazione di adottabilità, cioè sullo stato di abbandono, deve preliminarmente accertare la sussistenza dell’interesse del minore a conservare il legame con i genitori biologici, in considerazione dell’affetto dimostrato dagli stessi. In assenza di questo interesse (ad esempio, perché il padre e la madre sono assolutamente incapaci di prendersi cura del proprio figlio anche dal punto di vista educativo), allora sarà più opportuno optare per l’adozione piena e legittimante.
Dobbiamo, adesso, chiarire in quali casi si può ricorrere all’adozione mite.
L’adozione mite può essere pronunciata in tutti quei casi in cui i genitori versano in condizioni economiche precarie, soffrano di gravi malattie ovvero nei casi di affidamento sine die. In genere, l’affido non può durare più di ventiquattro mesi. Tale termine, però, può essere prorogato dal tribunale qualora la sospensione possa recare un pregiudizio al bambino. Se il progetto viene reiterato di volta in volta, tanto da essere a tempo indeterminato, si parla di affido sine die (cioè senza scadenza). Tale eventualità ricorre quando, decorso il termine previsto nel decreto del giudice, non sussistono le condizioni affinché il minore possa ritornare dalla sua famiglia.
Il Tribunale barese ha, poi, disposto che, allorché si faccia luogo ad adozione mite, il minore può assumere il cognome dell’adottante, sostituendolo al proprio, quando detto cognome valga ormai ad identificare la persona, risultando dunque segno distintivo della sua identità personale.
Prima della storica pronuncia del Tribunale barese, l’adozione mite risultava sconosciuta nell’ordinamento italiano. In realtà, come evidenziato dalla CEDU, alcuni Tribunali Italiani avevano già interpretato estensivamente l’art. 44 della 184/83 e introdotto l’adozione semplice nei casi in cui non era stato accertato il completo abbandono del minore. Quindi, prima di decidere se un bambino possa essere dichiarato adottabile e prevedere la definitiva rottura del legale familiare biologico, secondo l’Alta Corte, costituirebbe obbligo delle autorità italiane di adoperarsi in maniera adeguata per fare rispettare il diritto del genitore a continuare il legame con il proprio figlio, al fine di evitare di incorrere nella violazione del diritto al rispetto della vita familiare sancito dall’articolo 8 CEDU” (CEDU, 21 gennaio 2014, Zhou c/ltalia; similiter, CEDU, 13 ottobre 2015, S. H. c/ltalia).
Come detto in precedenza, l’adozione mite è stata introdotta, per la prima volta, dal Tribunale per i Minorenni di Bari, con una pronuncia del 7 maggio 2008, da più parti contestata. Tale istituto, nato nella prassi, si situa a metà strada tra l’adozione e l’affidamento etero-familiare.
L’adozione mite è stata poi “riconfermata” dalla Suprema Corte di Cassazione con l’ordinanza n.35840/2021 del 22 novembre 2021. Con tale pronuncia gli Ermellini hanno di fatto dato il via libera una volta per tutte all’istituto dell’adozione mite, affermando che deve essere disposta “nei casi di abbandono semipermanente o ciclico in cui alla sussistenza di una grave fragilità genitoriale si associa la permanenza di un rapporto affettivo significativo“ così da palesare, sempre nel prioritario interesse del minore, che “all’accoglienza nella nuova famiglia si accompagni la permanenza di rapporti di fatto e giuridici con la famiglia di origine”.
A nostro parere, l’istituto ha un notevole valore giuridico e sociale, in quanto realizza – anche in assenza di alcuni presupposti dettati dalla legge 184/83, la realizzazione del supremo interesse del minore (da valutare nel caso concreto) e, pertanto, deve essere interpretata come un utile e versatile strumento a disposizione dei nostri Tribunali.
Prof. Avv. Domenico Lamanna Di Salvo
Matrimonialista - Divorzista - Curatore Speciale del Minore
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Vaccini e Responsabilità genitoriale
4 dic. 2021 • tempo di lettura 4 minuti
In tempi di COVID, i contrasti tra i genitori si acuiscono ancor di piú, in relazione ad un tema che é diventato di stringente attualitá per tutti noi, vale a dire il vaccino anti COVID.In via preliminare, vogliamo sottolineare come, a nostro parere, al momento la vexata quaestio sulla vaccinazione abbia assunto toni da guerra civile, il che appare, a parere dello scrivente, assolutamente fuori luogo. Per inciso, riteniamo che, di fronte ad una minaccia globale, la sola risposta da fornire sia quella data dalla scienza, la quale sola puó fornire le informazioni sufficienti ad ognuno di noi per poter decidere se volersi proteggere o meno. Ma quid iuris quando il problema si pone per un minore, per il quale il potere decisionale spetta a chi ha la responsabilità genitoriale?Uno spunto interessante ci viene da recenti decisioni del Tribunale di Monza, sempre attento a problematiche nuove ed attuali.Un padre "no vax" rifiutava l'assenso al vaccino, senza considerare la volontà espressa dal figlio minore di anni 15, senza tenere conto dell´art. 3 legge n. 219/2017, secondo cui «il consenso informato al trattamento sanitario del minore è espresso o rifiutato dagli esercenti la responsabilità genitoriale tenendo conto della volontà della persona minore, in relazione alla sua età e al suo grado di maturità, e avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita del minore nel pieno rispetto della sua dignità». Veniva pertanto introitato un ricorso ex art. 709-ter per contrasti nell'esercizio della responsabilità genitoriale in ambito sanitario, sub specie di consenso al vaccino anti Covid-19. Il Tribunale, valutato il concreto pericolo per la salute del minore, il diffondersi della malattia sul territorio nazionale, la circostanza che i trattamenti vaccinali sono considerati dalla comunità scientifica efficaci, sospendeva momentaneamente la responsabilità del genitore contrario al vaccino.Analogamente il Tribunale di Milano prendeva posizione al riguardo, con una decisione che susciterà un intenso dibattito al riguardo.Il padre di una bambina di 11 anni, conveniva in giudizio la sua ex moglie che si opponeva a somministrare alla loro figlia i vaccini (sia quelli obbligatori per legge che quelli facoltativi ma utili per la tutela della salute). La donna si opponeva persino ai tamponi molecolari per la diagnosi del COVID-19 ed il test antigenico per accedere alle lezioni scolastiche. Chiedeva, pertanto, il padre, di essere autorizzato, anche a fronte di mancato consenso o dissenso materno, a prestare da solo l’assenso affinché la figlia minore infrasedicenne possa ricevere le mancanti vaccinazioni obbligatorie e i richiami vaccinali obbligatori ancora non effettuati, come da legge 119/2017, nonché le vaccinazioni facoltative raccomandate, al compimento del 12° anno d’età o comunque secondo le indicazioni del pediatra e di essere autorizzato a prestare, da solo e senza necessità del consenso materno, l’assenso affinché la figlia possa effettuare, ogni volta che sarà necessario, il tampone anti-COVID. Il Tribunale di Milano ribadisce che per i minori di età compresa tra 0 e 16 anni e per tutti i minori stranieri non accompagnati sono obbligatorie e gratuite, in base alle specifiche indicazioni del calendario vaccinale nazionale, le vaccinazioni obbligatorie per legge (come, ad esempio, l´anti-poliomielitica, l´anti-difterica, l´anti-tetanica, l´anti-epatite B, l´anti-pertosse, l´anti-Haemophilus influenzae tipo b, l´anti-morbillo, l´anti-rosolia, l´anti-parotite, l´anti-varicella).Quanto al vaccino anti covid, il Tribunale sottolineava che esso é raccomandato dalla scienza medica a livello internazionale e, pertanto, autorizzava il padre a «provvedere in autonomia, senza il consenso della madre», a sottoporre la figlia a tutte le vaccinazioni obbligatorie e raccomandate; a farle i tamponi molecolari per la diagnosi del COVID-19 tutte le volte che sia necessario; a farle mettere la mascherina a scuola e in tutte le situazioni imposte dalla legge; e, quando la figlia compirà 12 anni, «a valutare in autonomia, sempre senza l’accordo della madre, se sia necessario o anche solo opportuno somministrarle il vaccino anti COVID, visti gli approdi della scienza, le autorizzazioni degli enti regolatori, le norme di legge e le raccomandazioni del pediatra».Entrambe le decisioni ci sembrano condivisibili sia da un punto di vista giuridico che etico, e rimarcano - qualora ce ne fosse ancora bisogno, che il diritto vigente, in tema di tutela della salute, non puó discostarsi dalle "raccomandazioni" della scienza medica, frutto della piú accurata ricerca farmacologica. In ogni caso, siamo sicuri che queste sentenze faranno non poco discutere gli operatori del diritto e i cittadini comuni. Ben venga la discussione, purché essa rimanga nei limiti di un confronto pacato e rispettoso della libertà di pensiero altrui.
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Il patrocinio a spese dello Stato
4 mar. 2021 • tempo di lettura 5 minuti
Quando un cittadino non può permettersi di sostenere le spese legali, lo Stato garantisce il suo diritto alla difesa attraverso l’istituto del patrocinio a spese dello Stato (c.d. gratuito patrocinio). L’istituto trova fondamento e riconoscimento nell’articolo 24 della Costituzione, attraverso il quale lo Stato garantisce e rende effettivo il diritto di difesa dei soggetti meno abbienti, ed in particolare il diritto di poter agire e difendersi di fronte all’autorità giudiziaria, civile, penale, amministrativa, contabile e tributaria.Per poter essere ammessi a tale istituto è necessario essere in possesso di determinati requisiti, individuati dalla legge all’art. 74 del DPR 115/2002, per tutta la durata del processo. In caso di ammissione al gratuito patrocinio, l’avvocato percepirà il proprio compenso esclusivamente dallo Stato.Chi può essere ammesso al gratuito patrocinio?Qual è il limite di reddito per poter essere ammessi al gratuito patrocinio e quali redditi devono essere considerati?Come si richiede il gratuito patrocinio?Cosa avviene in caso di soccombenza e condanna alle spese?1 - Chi può essere ammesso al gratuito patrocinio?Il patrocinio a spese dello Stato, comunemente denominato “gratuito patrocinio”, è quell’istituto che garantisce il diritto di difesa ai soggetti economicamente più deboli. Possono essere ammessi: i cittadini italiani (anche liberi professionisti o titolari di partita IVA), i cittadini stranieri o gli apolidi, purché si trovino regolarmente sul territorio nazionale, gli enti senza scopo di lucro o le associazioni.I soggetti sopra indicati potranno chiedere l’ammissione al gratuito patrocinio per difendersi (quando convenuti in giudizio da altri) o per agire (per tutelare il proprio diritto leso), in ogni stato e grado del processo.In caso di ammissione al gratuito patrocinio, il difensore non riceverà alcun compenso direttamente dal cliente, in quanto le spese legali saranno interamente a carico dello Stato. Invero, se il legale dovesse richiedere e/o percepire compensi o rimborsi da parte del cliente ammesso al gratuito patrocinio si configurerebbe un illecito disciplinare professionale ai sensi dell’art. 85 c.3 DPR 115/2002 e art. 29 c.8 Codice deontologico forense.Sono esclusi dal beneficio i soggetti già condannati con sentenza definitiva per: associazione di tipo mafioso anche straniere (art. 416 bis c.p.), reati commessi avvalendosi delle condizioni previste dall’art. 416 bis c.p., reati commessi al fine di agevolare l’attività delle associazioni di tipo mafioso (ex art. 416 bis c.p.), associazione per delinquere finalizzata al contrabbando di tabacchi lavorati esteri (art. 291 quater DPR 43/1973), produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope e associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope (artt. 73 e 74 c. 1 DPR 309/1990).2 - Qual è il limite di reddito per poter essere ammessi al gratuito patrocinio e quali redditi devono essere considerati?L’istituto del gratuito patrocinio consente l’accesso alla giustizia a soggetti meno abbienti che non sono in grado di sostenere le spese legali.Ai fini del giudizio sull’ammissione viene considerata ogni componente di reddito, imponibile o meno, in quanto espressiva di capacità economica.In particolare, per poter essere ammessi al beneficio è necessario che il richiedente sia titolare di un reddito annuo imponibile, risultante dall’ultima dichiarazione dei redditi, non superiore ad € 11.746,68.Devono essere computati nel reddito: le pensioni che abbiano natura “sostitutiva” della retribuzione, l’assegno separazione o divorzio a favore del coniuge (ma non l’assegno a favore dei figli), gli interessi dei conti correnti ed i proventi da fondi di investimento.Non rientra, invece, tutto quanto percepito a titolo di indennità di accompagnamento a favore degli invalidi totali.Inoltre, ai fini del calcolo, si considerano anche i redditi dei membri costituenti la famiglia convivente, ossia i soggetti conviventi risultanti dai registri dell’ufficio anagrafe presso il Comune di residenza. Se il soggetto richiedente, quindi, convive con il coniuge, l’unito civilmente o altri familiari, il reddito rilevante ai fini dell’ammissione al gratuito patrocinio, comprende la somma dei redditi conseguiti da ogni componente della famiglia, compreso quello del richiedente.Nella valutazione di tale “reddito familiare complessivo” bisognerà fare riferimento non tanto alla convivenza anagrafica, quanto piuttosto al nucleo familiare di fatto, ovvero a quei legami stabili e di effettiva convivenza. Si terrà in considerazione il reddito personale del solo richiedente solo nel caso in cui la causa ha ad oggetto i diritti della personalità ed in quei processi in cui gli interessi del richiedente sono in conflitto con quelli degli altri componenti il nucleo familiare con lui conviventi (ad esempio in una causa di separazione tra coniugi).3 - Come si richiede il gratuito patrocinio?Per poter essere ammesso al gratuito patrocinio la procedura da seguire cambia a seconda della sede presso cui il giudizio viene instaurato.Nei giudizi civili ed amministrativi, il soggetto deve presentare apposita domanda/istanza di ammissione presso la segreteria del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati competente. La domanda di ammissione, in ambito civile, viene compilata telematicamente dall’avvocato scelto ed inviata alla segreteria del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati.La domanda deve contenere: la richiesta di ammissione, i dati anagrafici del richiedente e dei soggetti conviventi con lo stesso, l’indicazione dei redditi percepiti, l’indicazione della data di udienza (nel momento in cui è necessario costituirsi in giudizio), le generalità e residenza della controparte, delle ragioni di fatto e diritto utili a valutare la fondatezza della pretesa da far valere, delle prove (documenti, testimoni ecc.).Alla domanda viene allegata copia della carta d’identità e del codice fiscale del richiedente.Al termine della procedura, il difensore nominato deve autenticare, a pena d’inammissibilità, l’istanza di ammissione ed inviarla telematicamente al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati.La domanda viene esaminata dai componenti del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati ed entro 10 giorni dalla ricezione, in caso di esito positivo, viene accolta con delibera, comunicata via pec all’avvocato. Il richiedente viene così ammesso al gratuito patrocinio in via provvisoria ed anticipata.Sarà poi il giudice a verificare, durante tutta la durata del processo, se sussistono o meno i presupposti per poter essere esonerati dal pagamento delle spese legali.Invece, in ambito penale l’istanza, con la quale si richiede l’ammissione al gratuito patrocinio, viene depositata, dal richiedente o dall’avvocato, direttamente presso la cancelleria del giudice davanti al quale pende il procedimento.4 - Cosa avviene in caso di soccombenza e condanna alle spese?Nel momento in cui la parte ammessa al gratuito patrocinio perde il giudizio possono verificarsi due ipotesi: (i) mancanza di condanna alle spese: in tal caso, nessuna spesa verrà sostenuta da parte del soggetto ammesso al gratuito patrocinio, in quanto il suo avvocato sarà pagato dallo Stato; (ii) condanna alle spese: in tale circostanza, al contrario, la parte ammessa dovrà corrispondere l’importo stabilito in sentenza in favore di controparte o del suo avvocato. Editor: avv. Elisa Calviello
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Egregio Avvocato
Convivenza e impresa familiare alla luce della recente sentenza della Corte Costituzionale
1 ott. 2024 • tempo di lettura 2 minuti
Un passo avanti verso la trasformazione del nostro diritto, talvolta ancora ancorato a stereotipi vecchi e non attuali.Con la recentissima decisione (sentenza n. 148 del 2024) La Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 230-bis, terzo comma, del codice civile, nella parte in cui non prevede come familiare - oltre al coniuge, ai parenti entro il terzo grado e agli affini entro il secondo - anche il "convivente di fatto" e come impresa familiare quella cui collabora anche il "convivente di fatto". In tal modo, si potrà applicare al convivente di fatto la disciplina dell’impresa familiare. Ricordiamo a noi stessi che, ai sensi dell'art. 1, comma 36 della legge 76/2016, per "conviventi di fatto" si intendono "due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale".La Corte Costituzionale, su istanza della Corte di Cassazione, ha accolto le questioni da quest'ultima sollevate, rilevando che, in una società profondamente mutata, vi è stata una convergente evoluzione sia della normativa nazionale, sia della giurisprudenza costituzionale, comune ed europea, che ha riconosciuto piena dignità alla famiglia composta da conviventi di fatto.Ovviamente, la Corte sottolinea le permanenti differenze di disciplina rispetto alla famiglia fondata sul matrimonio. Ciononostante, quando si tratta di diritti fondamentali, questi devono essere riconosciuti a tutti senza distinzioni. Tale è il diritto al lavoro e alla giusta retribuzione; diritto che, nel contesto di un’impresa familiare, richiede uguale tutela, versando anche il convivente di fatto, come il coniuge, nella stessa situazione in cui la prestazione lavorativa deve essere protetta. Osserva la Corte che "la tutela del lavoro è strumento di realizzazione della dignità di ogni persona, sia come singolo che quale componente della comunità, a partire da quella familiare", pertanto sarebbe irragionevole non includere il convivente di fatto nell’impresa familiare. Stante tale ragionamento logico, ne consegue l’illegittimità costituzionale dell’art. 230-ter del codice civile, che - nell’attribuire allo stesso una tutela ridotta, non comprensiva del riconoscimento del lavoro nella famiglia, del diritto al mantenimento, nonché dei diritti partecipativi nella gestione dell’impresa familiare - comporta un ingiustificato e discriminatorio abbassamento di protezione.La sentenza, sicuramente condivisibile se analizzata sul mero piano della tutela del diritto al lavoro e alla protezione di ogni prestazione lavorativa,ma sul piano matrimoniale, solleva alcuni interrogativi di fondo che meritano ulteriore approfondimento.
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I diritti di abitazione ed uso del coniuge superstite
5 mag. 2022 • tempo di lettura 3 minuti
Alla morte del congiunto, il coniuge superstite ha diritto di continuare a vivere nella casa familiare e ad utilizzare i mobili che la corredano. Ma se la casa è in comproprietà con un soggetto terzo, tali diritti sono comunque riconosciuti? La Cassazione ribadisce di no.1. Il diritto di abitazione e di uso ex art. 540, comma 2, c.c.2. La ratio. 3. Un caso particolare: la casa familiare in comproprietà con soggetti terzi.1 - Il diritto di abitazione e di uso ex art. 540, comma 2, c.c.Il coniuge è un soggetto legittimario, cioè quel membro della famiglia, insieme ai figli e agli ascendenti, a cui l’ordinamento accorda una particolare tutela in sede ereditaria, riconoscendogli la partecipazione necessaria alla successione del marito o della moglie, la cd. quota di legittima.Al coniuge, inoltre, a differenza degli altri legittimari, oltre alla quota di legittima predetta spettano anche il diritto di continuare a vivere nella casa adibita a residenza familiare e il diritto di usare i beni mobili che la corredano, secondo quanto stabilito dell’art. 540 comma 2 del Codice civile.I diritti in oggetto sono assegnati al coniuge, alla morte del congiunto, a mezzo di due legati ex lege: attribuzioni patrimoniali a titolo particolare che trovano la propria fonte nella legge e non nella volontà del defunto. Essi, come tutti i legati, comportano che il coniuge divenga titolare di tali diritti sin dall’apertura della successione, senza bisogno di alcuna accettazione. Anche nel caso in cui la casa adibita a residenza familiare venga lasciata per testamento o attribuita per divisione ad un altro soggetto, essa sarà comunque gravata dal diritto di abitazione ed uso del coniuge, il quale non potrà cederlo, ma goderne per tutta la durata della sua vita, salvo rinuncia.2 - La ratio. Perché il legislatore ha previsto tale attribuzione aggiuntiva? La ragione sottesa è facile da comprendere, si vuole salvaguardare il coniuge sul piano patrimoniale ed etico-sentimentale evitandogli di cercare un nuovo alloggio e compromettere così la stabilità delle abitudini di vita. Inoltre, tramite l’utilizzo dello strumento del legato, che, come detto, consente un riconoscimento immediato dei diritti, il Legislatore garantisce al congiunto superstite di rimanere sempre all’interno dell’abitazione ed evitare che lo stesso debba uscirne per poi rientrare solo al momento della divisione ereditaria (che potrebbe arrivare dopo molto tempo!).3 - Un caso particolare: la casa familiare in comproprietà con soggetti terzi.Il legislatore stabilisce che al coniuge sono riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano “se [la casa familiare e i beni sono] di proprietà del defunto o comuni”.La dottrina e la giurisprudenza si sono interrogate sull’interpretazione del termine “comune”, cioè si sono chieste se i diritti in oggetto vadano riconosciuti al coniuge anche nel caso in cui lo stato di comproprietà non sia tra gli stessi coniugi, ma con un soggetto terzo.Per intenderci, se Tizio e Caia sono coniugati e vivono in una casa familiare di proprietà di Tizio e Mevio, alla morte di Tizio, la moglie Caia godrà dei diritti ex art. 540, comma 2, c.c.?Sul punto abbiamo due opposte teorie, l’una che risponde positivamente l’altra in senso negativo. Ebbene, ad oggi, l’opinione prevalente in dottrina e ribadita da una recente sentenza della Corte di Cassazione (sentenza n. 15000 del 28 maggio 2021) afferma che, nel caso in cui la casa familiare sia in comunione con un terzo, al coniuge non spettano i diritti di uso e abitazione. Si ritiene che in questo caso non sarebbe realizzabile l'intento del legislatore di assicurare, in concreto, al coniuge sopravvissuto il pieno godimento del bene oggetto del diritto.Editor: Dott.ssa Flavia Carrubba
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Egregio Avvocato
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