La rilevanza penale del bacio

Quando si può evitare il carcere: la sospensione dell’ordine di esecuzione della pena

L’ordinamento italiano consente, a condizioni ben precise, che il condannato in via definitiva ad una pena detentiva sconti la propria pena fuori dal carcere: egli può, infatti, chiedere, finché si trova in stato di libertà, al Tribunale di Sorveglianza di essere ammesso alle misure alternative alla detenzione.Vediamo come funziona.L’ordine di esecuzione della pena e la sua sospensioneCasi in cui è ammessa la sospensione dell’ordine di esecuzioneCasi in cui non è ammessa la sospensione dell’ordine di esecuzioneCenni sulle misure alternative alla detenzione1 - L’ordine di esecuzione della pena e la sua sospensioneSecondo l’art. 27 co. 2 Cost., “l’imputato non è considerato colpevole sino alla condanna definitiva”.Ciò significa che, salvi i casi eccezionali di carcerazione preventiva, le porte del carcere si aprono solo dopo che sia stata pronunciata una sentenza definitiva di condanna a pena detentiva. La sentenza diventa “definitiva” o “passa in giudicato” quando non sono più esperibili i mezzi ordinari di impugnazione e la stessa, pertanto, non può più essere messa in discussione.La sentenza definitiva di condanna deve, però, essere materialmente eseguita: a tal scopo, l’art. 656 co. 1 c.p.p. dispone che “Quando deve essere eseguita una sentenza di condanna a pena detentiva, il pubblico ministero emette ordine di esecuzione con il quale, se il condannato non è detenuto, ne dispone la carcerazione”. Dunque è il pubblico ministero che si occupa di dare esecuzione alla sentenza di condanna, disponendo la carcerazione con un atto che si chiama “ordine di esecuzione”. L'ordine di esecuzione contiene le generalità della persona nei cui confronti deve essere eseguito (e quant'altro valga a identificarla), l'imputazione, il dispositivo del provvedimento e le disposizioni necessarie all'esecuzione. Deve essere consegnato al condannato e notificato anche al suo difensore. Vi sono dei casi, indicati dall’art. 656 co. 5 c.p.p., in cui il p.m. può disporre la sospensione dell’ordine di esecuzione della pena, notificando al condannato e al suo difensore sia l’ordine di esecuzione sia il decreto di sospensione dell’ordine. Con questa notifica, il p.m. avvisa che entro trenta giorni il condannato può presentare un’istanza volta ad ottenere la concessione di una delle misure alternative alla detenzione, in particolare l’affidamento in prova al servizio sociale (art. 47 l. ord. pen.), la detenzione domiciliare (art. 47-ter l. ord. pen.), la semilibertà (art. 50 co. 1 l. ord. pen.).Ove non sia presentata l'istanza, la stessa sia inammissibile o non sia accolta nel merito dal Tribunale di Sorveglianza, l'esecuzione della pena avrà corso immediato.La sospensione dell’ordine di esecuzione della carcerazione svolge una funzione fondamentalmente rieducativa, quando la condanna abbia ad oggetto una pena detentiva breve. Proprio perché si tratta di una pena breve, l’ordinamento vuole evitare che il condannato venga in contatto con l’ambiente carcerario e si alieni, in conseguenza di ciò, dalla società: a tal fine gli viene data la possibilità, ove sussistano i presupposti, di accedere ad una misura alternativa alla detenzione già dallo stato di libertà, di fatto non venendo mai a contatto con il carcere. 2 - Casi in cui è ammessa la sospensione dell’ordine di esecuzioneAi sensi dell’art. 656 co. 5 c.p.p., il pubblico ministero può sospendere l’ordine di esecuzione quando la pena detentiva non è superiore a:quattro anni;sei anni, quando l’affidamento in prova al servizio “speciale” sia chiesto da condannati tossicodipendenti. In questi casi, il condannato (o il suo difensore) deve presentare un’istanza al p.m. con cui chiede di essere ammesso a una misura alternativa alla detenzione, accompagnandola con la documentazione necessaria. Tale documentazione è diversa per ogni misura e comprende, in ogni caso, l’entità della condanna ma anche determinate condizioni soggettive (come età, stato di salute, stato di gravidanza, tossicodipendenza, presenza di figli con età massima di dieci anni).Il p.m. trasmette l’istanza al tribunale di sorveglianza competente, che deciderà non prima del trentesimo e non oltre il quarantacinquesimo giorno dalla ricezione della richiesta.La sospensione dell'esecuzione non può essere concessa più di una volta per la medesima condanna.3 - Casi in cui non è ammessa la sospensione dell’ordine di esecuzioneL’art. 656 co. 9 c.p.p. prevede una serie di casi in cui, anche se la condanna è “breve”, non è ammessa la sospensione dell’ordine dell’esecuzione: in questi casi, pertanto, il condannato dovrà necessariamente scontare parte della pena in carcere e potrà, solo in un secondo momento, accedere alle misure alternative. Si tratta dei seguenti casi:il condannato abbia sia stato ritenuto responsabile di determinati delitti;il condannato, per il fatto oggetto della condanna da eseguire, si trova in stato di custodia cautelare in carcere nel momento in cui la sentenza diviene definitiva.Per quanto riguarda i casi sub lett. a), si tratta di reati che il legislatore ritiene particolarmente gravi e riprovevoli, al punto da necessitare, almeno in parte, la pena inframuraria:art. 4-bis l. ord. pen.: contiene una lista di reati, c.d. “ostativi”, fra cui rientrano, a titolo esemplificativo, delitti commessi per finalità di terrorismo, anche internazionale, o di eversione dell'ordine democratico mediante il compimento di atti di violenza; alcuni reati sessuali, fra cui la violenza sessuale, la violenza sessuale di gruppo, la pornografia minorile; alcuni delitti contro la p.a., fra cui il peculato, la concussione, la corruzione;art. 423-bis c.p.: incendio boschivo;art. 572 co. 2 co. 2 c.p.: delitto di maltrattamenti in famiglia aggravato;art. 612-bis co. 3 c.p.: delitto di atti persecutori (i.e., stalking) aggravato;art. 624-bis c.p.: delitto di furto in abitazione (ma non anche di furto con strappo, a seguito della declaratoria di incostituzionalità da parte della Consulta nel 2016).Per quanto riguarda, invece, la lett. b), il legislatore esclude la sospensione dell’ordine di esecuzione perché il condannato si trova già in stato di carcerazione preventiva: nei confronti di questi soggetti viene meno la finalità sottesa all’istituto perché sono già entrati a contatto, seppur a titolo di custodia preventiva, con l’ambiente carcerario. 4 - Cenni sulle misure alternative alla detenzioneCome abbiamo visto, le misure alternative cui il detenuto può accedere direttamente dalla libertà sono l’affidamento in prova al servizio sociale, la detenzione domiciliare e la semilibertà:affidamento in prova al servizio sociale (art. 47 l. ord. pen.): nell’ipotesi ordinaria, può essere concesso quando la pena detentiva, anche residua, non è superiore a tre anni. È la misura alternativa che consente i maggiori spazi di libertà: il condannato viene sottoposto ad un periodo di prova per un tempo corrispondente alla durata della condanna, il cui esito positivo estinguerà la pena e ogni effetto penale. C’è la possibilità di uno spostamento più ampio ma solo se se motivata e con l'autorizzazione del magistrato di sorveglianza e la supervisione dell'Ufficio per l'esecuzione penale esterna.Il detenuto tossicodipendente può accedere a questa misura alternativa anche in caso di condanna non superiore a sei anni di reclusione, purché intraprenda un programma terapeutico;detenzione domiciliare (art. 47-ter l. ord. pen.): consiste nell’espiazione della pena presso la propria abitazione o in altro luogo pubblico di cura, assistenza ed accoglienza, quando il condannato sia un soggetto che, al momento dell'inizio dell'esecuzione della pena, o dopo l'inizio della stessa, abbia determinate qualità, fra cui l’aver compiuto i settanta anni; essere in stato di gravidanza o madre di prole di età inferiore ad anni dieci convivente; essere in condizioni di salute particolarmente gravi, che richiedano costanti contatti con i presidi sanitari territoriali; avere più di sessanta anni, se con un’inabilità anche parziale; avere meno di anni ventuno e comprovate esigenze di salute, di studio, di lavoro e di famiglia;semilibertà (art. 50 ord. pen.): consiste nella concessione al condannato di trascorrere parte del giorno fuori dell’istituto per partecipare ad attività lavorative, istruttive o comunque utili al reinserimento sociale, per poi ritornarvi per la restante parte del giorno o della notte. Può essere concessa solo in caso di condanna non superiore ai sei mesi di reclusione ed è, fra le tre, la misura che limita maggiormente la libertà del condannato.Editor: dott.ssa Elena Pullano

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Detenzione di sostanze stupefacenti: non è possibile confiscare le somme di denaro a titolo di profitto del reato.

Abstract: Nel caso in cui all’imputato venga contestato il reato di detenzione di sostanze stupefacenti, ex art. 73 co. V del D.p.r n. 309 del 1990, è esclusa la possibilità di confiscare le somme di denaro, in quanto non costituiscono il profitto del reato.1 – Il principio di diritto.Con la sentenza n. 30861 del 13 luglio 2022, la quarta sezione della Suprema corte di cassazione ha espresso il principio di diritto secondo cui “ove venga ravvisata l’ipotesi di cui al quinto comma dell’art. 73co. V del D.p.r. n. 309/90, è possibile procedere alla confisca del denaro trovato in possesso dell’imputato solo in presenza dei presupposti di cui all’art. 240 co. 1 del codice penale”. 2 – Il fatto.Il difensore del sig. M. B. proponeva ricorso per Cassazione avverso la sentenza pronunciata ai sensi dell’art. 444 c.p.p., con la quale, oltre ad irrogare la pena principale, ordinava altresì la confisca della somma di € 5.590,00 precedentemente sottoposta a sequestro.La somma di denaro oggetto di sequestro veniva rinvenuta in parte all’interno dell’abitazione, ed in parte nel vano sottosella del motorino di sua proprietà.La sentenza gravata considerava detta somma di denaro quale provento-profitto della cessione onerosa a terzi dello stupefacente, su una base prettamente indiziaria (mancata giustificazione della provenienza, dal possesso di un’agenda con annotati nomi di persone e cifre, assenza di attività lavorativa lecita).3 – La sentenza.L’approdo giurisprudenziale in commento, riprendendo quelli che sono gli orientamenti ormai consolidati sul tema (C. Pen. Sez. IV, n. 40912/16, Rv. 267900; C. Pen. Sez. VI, n. 55852/17, Rv. 272204), parte dal presupposto secondo cui “in caso di contestazione del reato ex art. 73 co. V del D.p.r. n. 309/90, è possibile procedere a confisca del denaro solo in presenza dei presupposti di cui all’art. 240 c.p. e non ai sensi degli artt. 85-bis (D.p.r. n. 309/90) o dell’art. 240-bis del codice penale”.Come noto, l’art. 240 c.p. opera esclusivamente con riferimento al provento del reato per il quale l’imputato è stato condannato e non può, a contrario, avere ad oggetto i proventi di altre eventuali condotte antigiuridiche, estranee alla dichiarazione di responsabilità.Orbene, secondo il Supremo consesso per poter confiscare le somme di denaro trovate in possesso dell'imputato è necessario, quindi, accertare l’esistenza del nesso di pertinenzialità fra la somma di denaro rinvenuta e il reato ascritto all’imputato; ne consegue che, venendo a mancare i presupposti applicativi dell’art. 240 c.p., non sono confiscabili le somme che, in ipotesi, costituiscono il ricavato di precedenti diverse cessioni di droga e sono destinate ad ulteriori acquisti della medesima sostanza, non potendo le stesse qualificarsi né come "strumento", né quale "prodotto", "profitto" o "prezzo" del reato.

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La diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti ex art. 612-ter c.p.: il c.d. Revenge Porn.

Il fenomeno delittuoso del Revenge Porn costituisce una preoccupante problematica sia giuridica che culturale: si pensi che al giorno si verificano due episodi di “vendetta-porno” e secondo uno degli ultimi dossier del Servizio analisi della Direzione centrale della Polizia Criminale a novembre 2020, a più di un anno dall’entrata in vigore dell’apposita disciplina, le indagini in corso erano ben 1083. Cosa si intende per Revenge Porn?Cosa prevede l’art. 612-ter c.p.?Le circostanze aggravanti e la procedibilitàLa questione del consensoA chi posso rivolgermi se scopro di essere vittima di Revenge Porn?1 - Cosa si intende per Revenge Porn?Il neologismo Revenge Porn, letteralmente “vendetta porno”, indica la divulgazione non consensuale dettata da finalità vendicative di immagini sessualmente esplicite raffiguranti l’ex partner. Così come è avvenuto nei paesi anglosassoni, anche nel linguaggio mediatico italiano l’espressione ha assunto un significato più ampio divenendo una sorta di catch all phrase indicante tutte le diverse forme di diffusione di tali contenuti, a prescindere dalla finalità. Si tratta di una condotta particolarmente pregiudizievole per chi la subisce, in quanto le immagini o i video più intimi della vittima diventano virali diffondendosi in maniera incontrollabile su internet, per rimanere alla mercé di milioni di persone, senza che vi sia un’effettiva possibilità di rimuoverle. Infatti, quando un contenuto finisce in rete è tecnicamente impossibile cancellarlo, potendo soltanto rendere più difficile agli occhi dei meno esperti trovarlo online tramite i classici motori di ricerca. La diffusione di immagini pornografiche non consensuale si colloca nella più ampia categoria dei c.d. hate crimes e denota una certa contiguità a livello criminologico con il cyberstalking, tanto che la Corte di Cassazione, nel 2010, (Cass. Pen., Sez. VI, Sent. numero 32404, 16.07.2010) ha sostenuto che la condotta consistente nella diffusione di immagini è astrattamente idonea ad integrare il delitto di stalking. Ed infatti, sino allo scorso anno, a causa del vuoto normativo presente nell’ordinamento, tale forma di violenza veniva inquadrata, seppur con difficoltà, all’interno della fattispecie prevista dall’art. 612-bis c.p.Il legislatore italiano, prestando attenzione alle nuove e frequenti forme di criminalità, ha sentito l’esigenza nel 2019 - seppur in ritardo rispetto ad altri legislatori europei - di rafforzare la tutela penale dei fenomeni di violenza domestica e di genere, approvando la legge 19 Luglio 2019 n. 69, più semplicemente nota come Codice Rosso. La ratio della legge, consistente nella modifica del codice penale e di procedura penale, è quella di tutelare in modo severo, ma soprattutto in tempi rapidi, le vittime (da qui l’espressione “codice rosso” nota nell’ambito dei trattamenti sanitari e indicante l’estrema urgenza con cui trattare un paziente arrivato in pronto soccorso in condizioni estremamente gravi). È proprio con il Codice Rosso che si è avuta l’introduzione della nuova fattispecie prevista dall’art. 612-ter c.p., rubricata “Diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti”.2 - Cosa prevede l’art. 612-ter c.p.?La norma in questione punisce, precisamente con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da euro 5.000 a euro 15.000, chiunque, dopo averli realizzati o sottratti, invia, consegna, cede, pubblica o diffonde immagini o video a contenuto sessualmente esplicito destinati a rimanere privati (ovvero senza il consenso delle persone rappresentate). Tale fattispecie presenta una disciplina complessa, articolata in due differenti ipotesi, accomunate dal medesimo trattamento sanzionatorio e disciplinate rispettivamente al comma 1 e al comma 2. Il discrimen fra le due ipotesi delittuose è costituito dalle modalità con cui il soggetto agente è entrato in possesso delle immagini, poi dallo stesso divulgate: al primo comma è prescritto il comportamento di chi ha contribuito alla realizzazione o ha comunque sottratto alla vittima il materiale sessualmente esplicito (il c.d. distributore originario); al secondo comma, invece, è descritta la condotta di chi ha ricevuto o acquisito il materiale in altro modo, ad esempio dalla vittima stessa o da persona vicina a quest’ultima, in occasione di un rapporto confidenziale o sentimentale. Con riferimento al secondo comma – id est il comportamento del c.d. distributore secondario – ai fini dell’integrazione dell’elemento soggettivo del reato - a differenza dell’ipotesi prevista dal primo comma, integrata con il solo dolo generico - è necessaria la sussistenza del dolo specifico, vale a dire la volontà di arrecare un danno alla persona rappresentata. La previsione del dolo specifico, tuttavia, ha fatto sorgere qualche dubbio in ragione della difficoltà probatoria di dimostrare la volontà di recare nocumento. Infatti, il disposto normativo del secondo comma, non sembrerebbe in linea con la volontà del legislatore di tutelare in maniera efficace la vittima, dal momento che la carenza dell’elemento soggettivo richiesto escluderebbe la punibilità della condotta.3 - Le circostanze aggravanti e la procedibilitàIl comma 3 dell’art. 612-ter c.p. prevede un aggravamento di pena nei casi in cui ad agire sia un soggetto c.d. qualificato, cioè il coniuge (anche separato o divorziato) o una persona che è, o è stata, legata da relazione affettiva alla persona offesa, ovvero, nel caso in cui i fatti siano commessi mediante l’utilizzo di strumenti informatici o telematici (c.d. aggravante social). Secondo il comma 4, invece, la pena è aumentata da un terzo alla metà se vittima della condotta è una persona in condizione di inferiorità fisica o psichica o una donna in stato di gravidanza (stato che deve esistere al momento della diffusione dei contenuti e non al momento della loro realizzazione).Ai sensi del quinto comma, il delitto è punito a querela della persona offesa. Sulla falsariga di quanto disposto dall’art. 612-bis c.p. , il termine per la proposizione della querela è di sei mesi e la remissione della querela può essere soltanto processuale. Si procede invece d'ufficio in due circostanze: nei casi di cui al quarto comma (le due aggravanti speciali in cui la vittima è “persona in condizione di inferiorità fisica o psichica” o “donna in stato di gravidanza”). La ratio è quella di prestare maggiore tutela alla persona offesa particolarmente debole;quando il fatto è connesso con altro delitto per il quale si deve procedere d'ufficio.4 - La questione del consensoI contenuti diffusi, oggetto della condotta punita ex art. 612-ter c.p., possono essere ottenuti senza il consenso della vittima o con il consenso della stessa, nell’ambito di un rapporto confidenziale, sentimentale o comunque privato. In questo secondo caso, in particolare, il Revenge Porn può costituire una delle potenziali conseguenze negative di una forma più ampia di comunicazione nota come Sexting.Il Sexting è un neologismo utilizzato per indicare l’invio di messaggi, immagini o video sessualmente espliciti attraverso mezzi informatici. La non consensualità costituisce il nodo cruciale del problema, in quanto, l’intervento penale si giustifica proprio in virtù dell’esposizione non autorizzata di un corpo in circostanze di massima intimità. Spesso, infatti, sorge l’equivoco per il quale concedersi a una ripresa o uno scatto intimo, per la fruizione limitata alla coppia, possa poi giustificarne la successiva pubblicazione o, quantomeno, accettarne in modo tacito l’eventualità, cadendo nel c.d. victim blaming, ovvero quando la vittima viene colpevolizzata per le azioni del reo.Lo sforzo profuso dal legislatore nel prevedere questa nuova fattispecie di reato è sicuramente apprezzabile, tuttavia, la strada da percorrere è ancora lunga. Per quanto qui di interesse, nei primi mesi del 2020 ha destato particolare attenzione la piattaforma di messaggistica istantanea Telegram. Sulla piattaforma, infatti, si celano numerosi gruppi all’interno dei quali viene scambiato materiale di pornografia non consensuale e pedopornografia. Le numerose segnalazioni, provenienti anche da personaggi del mondo dello spettacolo e della politica, hanno dato vita ad un enorme indagine, ma la situazione continua ad essere complessa. Infatti, quando Telegram provvede alla chiusura di un gruppo, perché usato per diffondere contenuti pornografici, ne nasce immediatamente uno nuovo, di riserva. Se a febbraio 2020 i gruppi dediti alla condivisione in Italia di materiale di pornografia non consensuale erano “appena” 17, con poco più di un milione di utenti, soltanto tre mesi dopo, a maggio, quei numeri erano addirittura quasi raddoppiati (29 gruppi). Alla fine del 2020 i gruppi erano circa 90, per un totale di 6 milioni di utenti attivi.5 - A chi posso rivolgermi se scopro di essere vittima di Revenge Porn?La prima cosa da fare è denunciare immediatamente il fatto alle autorità competenti al fine di intervenire prontamente, così da frenare la diffusione del contenuto in maniera tempestiva. A tal fine, è possibile segnalare l’accaduto direttamente al Garante della privacy, rivolgersi ai Carabinieri per sporgere querela, o, ancor meglio, alla Polizia Postale e delle Telecomunicazioni. Vi è inoltre la possibilità di rivolgersi ad associazioni senza scopo di lucro, come Permesso Negato (https://www.permessonegato.it/) o Odiare ti costa (https://www.odiareticosta.it/), nate proprio per supportare chi subisce violenze ed odio sul web. Il servizio è disponibile 24h su 24h e offre alla vittima il supporto di personale specializzato, in grado di indicare la migliore strada da intraprendere per denunciare l’accaduto.Editor: dott.ssa Silvia Biondi

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La recidiva

Un istituto che trova ampia applicazione nell’ordinamento italiano e che pone conseguenti problemi applicativi è quello della recidiva. L’art. 99 del codice penale prevede la disciplina di tale istituto, sul quale – anche di recente – si è espressa più volte la Corte di Cassazione a Sezioni Unite. Vediamo insieme gli aspetti più importanti.Campo di applicazione e natura giuridica della recidivaI diversi tipi di recidivaI cd. effetti secondari della recidiva1 - Campo di applicazione e natura giuridica della recidivaL’art. 99 c.p. dispone che chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro, può essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo. Da ciò si desume che al fine di poter applicare la recidiva devono sussistere almeno due presupposti:a. il soggetto deve avere commesso un delitto non colposo, per il quale sia stato già condannato con sentenza passata in giudicato; e questo delitto si chiamerà reato fondante;b. dopo il passaggio in giudicato della prima condanna, il soggetto deve aver commesso un nuovo delitto non colposo, che si chiamerà reato espressivo. È a questo secondo reato che verrà applicata la recidiva. Tuttavia, è ormai pacifico in giurisprudenza che non sono sufficienti questi due soli presupposti, e che mai vi potrà essere un automatismo nell’applicazione della recidiva – non può essere conseguenza automatica della mera sussistenza di questi due presupposti. Il giudice, invero, dovrà sempre condurre una valutazione in concreto sul fatto di applicare o meno la recidiva, tale per cui si ritiene che debba sussistere un terzo presupposto:c. il reato espressivo deve palesare una maggiore consapevolezza e una maggiore pericolosità sociale dell’autore del reato.Se non vi è questa valutazione, o se comunque il reato espressivo non ha nulla a che vedere con il reato fondante, allora il giudice non potrà applicare la recidiva: in quanto la ricaduta non è sintomatica di una maggiore colpevolezza e non denota il soggetto autore del reato come maggiormente pericoloso.In merito alla natura giuridica della recidiva, si evidenzia che ad oggi è stata del tutto superata la tesi tradizionale secondo cui veniva classificata quale status. Tale tesi poneva l’accento sul fatto che la legge sembrava riferirsi sempre al recidivo quale soggetto, parlando sempre del “recidivo”.Oggi la tesi prevalente ritiene che si tratti di una circostanza aggravante del reato, e ciò si desume non solo dall’art. 99 c.p., ma anche da altre disposizioni come l’art. 69 c.p., che disciplina il bilanciamento tra circostanze, e l’art. 70 c.p., che distingue tra circostanze oggettive e soggettive, ed entrambe le disposizioni citano la recidiva.Da tale classificazione come circostanza aggravante derivano importanti conseguenze, tra le più importanti vi è quella per la quale anche la recidiva deve soggiacere alle normali regole in materia di concorso di circostanze (artt. 63 e ss. c.p.), come sottolineato anche dalle pronunce della Corte di Cassazione a Sezioni Unite. Una prima sentenza del 2011 ha evidenziato che l’art. 63 co. 4 c.p. sul concorso tra circostanze ad effetto speciale si applica anche alla recidiva; e una seconda sentenza del 2021 ha ribadito che la recidiva è una circostanza, ed è circostanza ad effetto speciale (tranne che nel comma 1), quindi deve trovare applicazione anche la disciplina ex art. 649 bis c.p. sul regime di procedibilità d’ufficio.2 - I diversi tipi di recidivaL’art. 99 c.p. prevede diversi tipi di recidiva.Il primo comma prevede la recidiva semplice, che sussiste nel momento in cui un soggetto commette un qualsiasi delitto non colposo dopo essere stato giudicato con sentenza passata in giudicato per un precedente delitto non colposo. In questo caso è previsto l’aumento di un terzo della pena.Il secondo comma prevede la recidiva monoaggravata, che ricorre o quando il reato espressivo (quindi il secondo delitto) è della stessa indole del primo; o è stato commesso entro 5 anni dalla precedente condanna; o, ancora, è stato commesso nel corso dell’esecuzione della pena. A fronte di tale circostanza aggravante il legislatore prevede un aumento della pena fino alla metà.Il terzo comma disciplina la recidiva pluriaggravata, la quale prevede che ricorrano due o più circostanze del secondo comma; quindi ad es. il reato espressivo sia contemporaneamente della stessa indole del primo e sia stato commesso nei cinque anni dalla precedente condanna. L’aumento di pena in questo caso è della metà.Il quarto comma prevede la recidiva reiterata, che sussiste nel momento in cui un soggetto già dichiarato recidivo commetta un altro delitto non colposo. In questo caso l’aumento di pena è della metà nel caso di cui al primo comma, e di due terzi negli altri casi.Infine, il comma 5 prevedeva originariamente una forma di recidiva obbligatoria. Oggi tale ipotesi di obbligatorietà è stata espunta dall’ordinamento, perché considerata incostituzionale dalla Corte in quanto del tutto irragionevole: si applicava a prescindere dal reato fondante, e teneva conto del solo reato espressivo, il quale doveva rientrare in un catalogo del tutto eterogeneo ex art. 407 c.p.p. Nella disciplina attuale l’unica obbligatorietà concerne il quantum di pena, e non anche la valutazione sull’an, quindi la valutazione in merito alla sussistenza o meno della recidiva.3 - Gli effetti secondari della recidivaLa legge penale ricollega delle conseguenze pregiudizievoli ulteriori al soggetto che è stato dichiarato recidivo. Infatti, non si ha il solo effetto diretto dell’incremento di pena, ma si hanno anche ulteriori effetti, tra cui, una maggiore difficoltà nel riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche (art. 62 bis co. 2 bis c.p.); un limite minimo di aumento della pena nel caso di reato continuato commesso dal recidivo reiterato (art. 81 co. 4 c.p.); un allungamento del termine di prescrizione (art. 157 c.p.); una maggiore limitazione in caso di amnistia e indulto (artt. 151 co. 5 e 171 co. 3 c.p.).La Corte di Cassazione a Sezioni Unite si è occupata più volte del campo di applicazione di tali effetti pregiudizievoli ulteriori. È pacifico che se il giudice non ha proprio applicato la recidiva, perché ha ritenuto che tra reato fondante e reato espressivo non vi era alcun collegamento, allora non si verificherà né l’effetto principale dell’aumento di pena, né gli effetti secondari.Se, invece, ha applicato la recidiva perché sussiste un collegamento tra i due reati, allora si produrranno anche gli effetti secondari, oltre all’aumento di pena. Il caso problematico è quello del concorso eterogeneo di circostanze, cioè il caso in cui il fatto di reato è connotato sia da circostanze attenuanti sia da circostanze aggravanti, quali la recidiva. Il giudice dovrà operare il giudizio di bilanciamento previsto dall’art. 69 c.p. alla luce del quale la circostanza aggravante della recidiva potrà essere considerata prevalente, equivalente o subvalente rispetto alle attenuanti.Nel caso in cui risulti prevalente la recidiva, è pacifico che si produrranno gli effetti secondari oltre all’effetto principale dell’aumento di pena.Se, invece, la recidiva risulta equivalente rispetto alle attenuanti, una prima tesi ha sostenuto che vi sia stata una elisione della stessa, a fronte della quale è scomparsa, e non essendoci stato un aumento di pena non possono esservi neanche gli effetti secondari. Le Sezioni Unite nel 2010, diversamente, hanno sostenuto che, anche se apparentemente scomparsa, in realtà il giudice ha ritenuto esistente la recidiva, perché altrimenti non avrebbe potuto fare il giudizio di bilanciamento. Quindi anche in caso di equivalenza la recidiva è da ritenersi applicata, e quindi trovano applicazione anche le norme sugli effetti secondari.Infine, nel caso in cui la recidiva venga ritenuta subvalente rispetto alle attenuanti, sono state sostenute due tesi. Una prima tesi, accolta dalle Sezioni Unite nel 2021, ritiene che anche in questo caso la recidiva è da ritenersi applicata e di conseguenza anche tutti gli effetti secondari troveranno applicazione. Una seconda tesi, accolta da altre Sezioni Unite nel 2018, ritiene invece che solo nel caso in cui sia espressamente previsto dalla legge anche in caso di subvalenza dovranno applicarsi gli effetti secondari, come avviene per la disciplina della prescrizione (artt. 157 e 161 c.p. che ritengono comunque esistente la recidiva, anche se subvalente), e non invece negli altri casi in cui non esiste una norma specifica.Editor: dott.ssa Claudia Cunsolo

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