Emergenza Covid e divieto di licenziamento

Lavorare in smart working

Il grande protagonista di questo ultimo anno in campo giuslavoristico è senza dubbio il c.d. smart working (o lavoro agile). Da strumento resosi necessario per cercare di limitare il diffondersi della pandemia da Covid-19, tale modalità di svolgimento della prestazione lavorativa è ora al centro di numerosi dibattiti, nonché di proposte di riforma. Cerchiamo di approfondire meglio le caratteristiche principali di questo istituto.  Cosa prevede la normativa in tema di smart working?Qual è stato l’impatto del Covid sullo smart working?Alcune questioni sollevate dalla repentina diffusione dello smart working.Le prospettive di riforma dello smart working.1 - Cosa prevede la normativa in tema di smart working?Nel nostro ordinamento lo smart working è regolato da una manciata di articoli (appena 6) posti all’interno della legge n. 81/2017. Si tratta di un istituto relativamente recente che è stato introdotto allo scopo di incrementare la competitività e agevolare la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro.In via generale, lo smart working si caratterizza per la possibilità di rendere la prestazione lavorativa anche all’esterno dei locali aziendali senza una postazione fissa e per la sua implementazione è richiesta la stipulazione di un accordo individuale tra il lavoratore interessato e il datore di lavoro. Inoltre, è previsto che il datore di lavoro debba garantire la salute e la sicurezza del lavoratore che svolge la prestazione in modalità agile. A tal fine è tenuto a consegnargli, con cadenza almeno annuale, un’informativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e i rischi specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto. 2 - Qual è stato l’impatto del Covid sullo smart working?Dato il necessario incremento del ricorso al lavoro agile a causa della pandemia, il Governo ha ritenuto opportuno cercare di semplificare il ricorso a tale modalità di svolgimento della prestazione prevedendo che: si possa procedere allo smart working anche senza la stipulazione di un accordo scritto individuale; eil datore possa assolvere ai suoi obblighi di informativa in tema di salute e sicurezza anche in via telematica. Tali modalità semplificate di utilizzo dello smart working sono state via via prorogate e, ad oggi, è previsto che restino in vigore fino al 31 marzo 2021. 3 - Alcune questioni sollevate dalla repentina diffusione del lavoro agileCon il diffondersi dello smart working, si sono diffusi anche alcuni dubbi interpretativi relativi ai diritti dei lavoratori che svolgono la propria prestazione secondo tale modalità. In particolare ci si è chiesti se i dipendenti in smart working abbiano diritto ai buoni pasto, agli straordinari, a un contributo per le maggiori spese che si rendono necessarie (e.g. internet, luce, ecc.). Andiamo con ordine: in relazione al diritto ai buoni pasto, alcuni autori rispondo in senso affermativo richiamandosi al fatto che la legge prevede che il lavoratore in smart working ha diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello complessivamente applicato nei confronti dei lavoratori che svolgono le medesime mansioni in azienda. Tuttavia, l’opinione maggioritaria è che un vero e proprio diritto dei lavoratori ai buoni pasto non sussista (non costituendo il buono pasto un elemento della retribuzione). Nulla vieta tuttavia ai datori di lavoro di riconoscerli;per quanto riguarda il diritto a vedersi retribuite le ore di lavoro straordinario, la risposta è invece affermativa. Tuttavia, di prassi i datori di lavoro prevedono che le ore di straordinario debbano essere preventivamente autorizzate dal datore stesso. In tal modo, solo se preventivamente autorizzate diventano retribuibili; è invece tendenzialmente negata qualsiasi forma di rimborso delle maggiori spese che lo smart worker si ritrovi a sostenere (salvo, ovviamente, diversa disposizione all’interno degli accordi individuali). 4 - Le prospettive di riforma dello smart workingLe molteplici discussioni alimentate dalla diffusione del lavoro agile con ogni probabilità troveranno una sintesi all’interno di un intervento normativo di riforma. Intervento di cui si sta già discutendo e che secondo le prime indiscrezioni potrebbe contenere, inter alia, un rafforzamento del diritto alla disconnessione e l’introduzione di un ruolo anche per i sindacati, il cui coinvolgimento ad oggi non è previsto. Editor: dott. Giovanni Fabris 

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Il patto di non concorrenza: di cosa si tratta?

Il patto di non concorrenza previsto dall’art. 2125 c.c. accompagna spesso contratti di lavoro subordinato. Vediamo di cosa si tratta e quali sono i requisiti previsti ai fini della sua validitàIl patto di non concorrenza: di cosa si tratta? Ricostruzione dell’istitutoIl corrispettivo: l’ultima pronuncia della Cassazione 1 - Il patto di non concorrenza: di che si tratta? Ricostruzione dell’istitutoL’art. 2125 c.c. definisce patto di non concorrenza il patto “con il quale si limita lo svolgimento dell'attività del prestatore di lavoro, per il tempo successivo alla cessazione del contratto”. Ai fini della sua validità, la disposizione in questione prevede che il predetto patto – accessorio al contratto di lavoro subordinato – sia redatto in forma scritta e contenga un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro. Per quanto riguarda, invece, il vincolo previsto nel patto di non svolgere attività concorrenziale una volta cessato il rapporto di lavoro, è necessario che esso sia contenuto entro specificati i limiti di oggetto, di luogo e di tempo. Si tratta, dunque, di un contratto a titolo oneroso ed a prestazioni corrispettive, giacché, come anticipato, il prestatore di lavoro si impegna dopo la cessazione del rapporto di lavoro, a fronte di un corrispettivo, a non prestare attività concorrenziale in favore di altri soggetti. Sul piano degli interessi meritevoli di tutela regolati dal patto, secondo consolidata giurisprudenza, le clausole di non concorrenza sono finalizzate da un lato, a salvaguardare l’imprenditore da qualsiasi esportazione presso imprese concorrenti del patrimonio immateriale dell’azienda, trattandosi di un bene che assicura la sua resistenza sul mercato ed il suo successo rispetto alle aziende concorrenti, e dall’altro, a tutelare il lavoratore subordinato, affinché le dette clausole non comprimano eccessivamente le possibilità di poter indirizzare la propria attività lavorativa verso altre occupazioni, ritenute più convenienti (da ultimo, Cass. Sez. lav. n. 9790/2020).Il patto può essere inserito direttamente nel contratto di lavoro o, in alternativa, essere contenuto in una lettera separata, ciò non rileva ai fini della validità del patto medesimo, essendo richiesto unicamente che la sua redazione avvenga in forma scritta, con la conseguenza che qualsivoglia intesa orale diretta a limitare la futura collocazione del lavoratore sul mercato, è radicalmente nulla per difetto di forma. Altro elemento imprescindibile ai fini della validità del patto è il suo oggetto: infatti, nonostante la generale formulazione della norma civilistica, si ritiene pacificamente che il patto di non concorrenza, seppur possa comprendere anche attività non propriamente rientranti nelle mansioni svolte dal dipendente, non debba comunque essere di “ampiezza tale da comprimere la esplicazione concreta della professionalità del lavoratore in limiti che compromettano ogni potenzialità reddituale” (Cass. Sez. lav., sent. 13282/2003). L’oggetto, pertanto, può anche essere esteso al di là delle mansioni espletate dal dipendente che ha sottoscritto il patto, ma il sacrificio richiesto a quest’ultimo non può essere tale da impedirgli di immettersi nuovamente sul mercato del lavoro una volta cessato il rapporto lavorativo con il precedente datore. Rispetto alle modalità di pagamento l’art. 2125 c.c. non prevede una apposita disciplina, ed infatti, parte della giurisprudenza ritiene che il corrispettivo possa essere corrisposto sia al termine del rapporto di lavoro ma anche in costanza di rapporto. In relazione a tale ultima modalità di pagamento, è stato ritenuto che la stessa non inficia la validità del patto e che il corrispettivo possa anche essere solo determinabile, poiché l’art. 2125 c.c. lascia alle parti ampia autonomia nella determinazione delle modalità di pagamento del corrispettivo, cosicché l’erogazione del corrispettivo potrà essere validamente pattuita sotto forma di percentuale sulla retribuzione o di somma da corrispondersi in costanza di rapporto (Trib. Milano, sent. 21 luglio 2005, in tal senso si è espresso anche il Tribunale di Pescara con la recente sentenza 10 luglio 2020, n. 267). In relazione a tale aspetto, si è tuttavia registrato anche un orientamento contrario secondo cui il pagamento del corrispettivo del patto in costanza di rapporto violerebbe l’art. 2125 c.c., introducendo una “variabile legata alla durata del rapporto stesso”, con conseguente aleatorietà del patto stesso. 2 - Il corrispettivo: l’ultima pronuncia della Cassazione Avuto proprio riguardo al corrispettivo, si è pronunciata di recente la Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, con la sentenza n. 5540 del 1° marzo 2021. Con tale pronuncia, la Cassazione ha stabilito che la nullità per indeterminatezza o indeterminabilità del corrispettivo (quale vizio del requisito di cui all’art. 1346 c.c.) e la nullità per violazione dell’art. 2125 c.c., laddove il corrispettivo “non è pattuito” (ovvero sia simbolico, manifestamente iniquo o sproporzionato), operano su piani giuridicamente distinti ed ognuno di essi richiede una specifica motivazione. Pertanto – stabilisce l’ordinanza – “al fine di valutare la validità del patto di non concorrenza, in riferimento al corrispettivo dovuto, si richiede, innanzitutto, che, in quanto elemento distinto dalla retribuzione, lo stesso possieda i requisiti previsti in generale per l'oggetto della prestazione dall'art. 1346 c.c.; se determinato o determinabile, va verificato, ai sensi dell'art. 2125 c.c., che il compenso pattuito non sia meramente simbolico o manifestamente iniquo o sproporzionato, in rapporto al sacrificio richiesto al lavoratore e alla riduzione delle sue capacità di guadagno, indipendentemente dall'utilità che il comportamento richiesto rappresenta per il datore di lavoro e dal suo ipotetico valore di mercato, conseguendo comunque la nullità dell'intero patto alla eventuale sproporzione economica del regolamento negoziale”. In altri termini, la Cassazione ha chiarito che la valutazione circa la congruità del corrispettivo deve essere ricondotta unicamente all’alveolo dell’art. 2125 c.c. non dovendosi, quindi, confondere tale giudizio con la previsione di cui all’art. 1346 c.c. relativa alla determinatezza ovvero determinabilità riferibile al corrispettivo, giacché altrimenti si rischierebbe di dar vita ad una “sovrapposizione indebita che genera incertezza nell’iter logico seguito per il convincimento del giudicante, precludendo un effettivo controllo sull’esattezza e sulla logicità del ragionamento”. Editor: avv. Francesca Retus

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Il divieto di discriminazione in materia di lavoro (art. 37 Cost.)

La parità in materia di lavoro e l’abolizione di ogni forma di discriminazione è stata prevista dalla Costituzione espressamente in relazione alla donna ed al minore, considerati da sempre soggetti “deboli” del rapporto di lavoro.Infatti, per eliminare ogni disparità di trattamento tra uomini e donne, venne introdotta nel nostro ordinamento la L. n. 903/1977 relativa alla parità di trattamento tra uomini e donne in materia di lavoro.La normiva predetta oltre ad aver previsto il divieto di qualsiasi discriminazione fondata sul sesso con riferimento all’accesso al lavoro, ha introdotto altre regole tra cui: la parità di retribuzione; parità di progressione della carriera e la parità di diritti.Nonostante l’emanazione della predetta legge, la parità anche se formalmente affermata non veniva attuata in concreto. Pertanto, al fine di rimuovere gli ostacoli che, di fatto, impedivano la realizzazione di una sostanziale ed effettiva parità, è stata emanata la L. n. 125/1991.Le citate disposizioni, poi, sono confluite nel “Codice delle pari opportunità tra uomo e donna” che prevede misure volte ad eliminare ogni discriminazione basata sul sesso. In particolare, l’art. 27 del Codice vieta qualsiasi discriminazione inerenti l’accesso al lavoro, prodotte in qualsiasi forma.Con l’adesione all’Unione europea è stato inoltre recepito nel nostro ordinamento il principio di libera circolazione dei lavoratori, con conseguente abolizione di ogni discriminazione fondata sulla nazionalità tra i lavoratori degli Stati membri sia per quanto riguarda l’impiego, la retribuzione e le altre condizioni di lavoro.

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Riders: lavoratori autonomi o subordinati?

Ormai è chiaro a tutti chi siano i c.d. riders, quei ciclofattorini con un grande zaino cubico pieno di vivande che scorrazzano in bici per effettuare consegne a domicilio. Ciò che probabilmente è meno chiaro, e su cui si ritiene utile cercare di fare chiarezza in questa sede, è il tipo rapporto di lavoro che di fatto si instaura tra la piattaforma che gestisce il servizio di delivery (e.g. Foodora, Glovo, Uber Eats, per citarne alcune) e i riders che si registrano alla stessa per accedere alle richieste di consegna degli utenti.  Rapporto di lavoro autonomo o subordinato: esiste una risposta?Come si è evoluta la giurisprudenza sul tema?La recente sentenza del Tribunale di PalermoLe tutele: obiettivo raggiunto?1 - Rapporto di lavoro autonomo o subordinato: esiste una risposta?Dal momento che molto dipende da come si atteggia concretamente il rapporto tra piattaforma e riders nei singoli casi di specie, non è possibile identificare una risposta univoca e valida per tutte le circostanze. Tuttavia, dando un’occhiata al quadro giurisprudenziale e normativo che si sta formando in Italia sul tema, è sicuramente riscontrabile una crescente attenzione nei confronti delle esigenze di tutela dei riders. 2 - Come si è evoluta la giurisprudenza sul tema?In un primo momento la giurisprudenza si è mossa nel senso di non ritenere applicabile ai riders la disciplina tipica del rapporto di lavoro subordinato. Secondo il Tribunali di Torino e Milano, il rapporto di lavoro dei riders non solo non può essere riconosciuto come rapporto di lavoro subordinato in senso classico (ex art. 2094 c.c.), ma nemmeno come rapporto di collaborazione prevalentemente personale e continuativa (tipologia di rapporto per il quale il Jobs Act prevede che si applichi la medesima disciplina del rapporto di lavoro subordinato). In concreto tali pronunce hanno ritenuto che la libertà dei riders di decidere se e quando lavorare comprometta a monte il potere organizzativo e direttivo della piattaforma nei loro confronti, rappresentando così un elemento decisivo a favore dell’autonomia del rapporto. Successivamente, tale approccio è stato parzialmente sconfessato, dal momento che alcune pronunce sono arrivate ad affermare che la libertà dei riders di decidere se e quando lavorare sia effettivamente riscontrabile solo nella fase genetica del rapporto mentre, nella fase esecutiva, i riders sarebbero pienamente inseriti nell’organizzazione della piattaforma, che stabilisce in maniera più o meno penetrante le modalità della prestazione. Ciò ha portato i giudici a concludere che, sebbene i riders siano da considerarsi tecnicamente autonomi, date le peculiarità che caratterizzano il concreto atteggiarsi del loro rapporto di lavoro, debbano rientrare nell’ambito applicativo del Jobs Act (in particolare art. 2 del d.lgs. 81/2015), con la conseguente applicabilità della disciplina del rapporto di lavoro subordinato.Quest’ultimo orientamento risultava del resto coerente con l’intervento normativo del 2019 il quale, da un lato, ha espressamente previsto che anche le prestazioni di lavoro organizzate mediante piattaforme digitali rientrano nell’ambito dell’art. 2 del d.lgs. 81/2015 e, dall’altro, ha introdotto specifiche disposizioni volte a regolare e tutelare specificamente la figura dei riders (e.g. in tema di compenso, copertura assicurativa ecc.). 3 - La recente sentenza del Tribunale di PalermoSe il punto di arrivo di cui sopra, di fatto condiviso sia dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione che dal legislatore, sembrava poter chiudere la questione, una recentissima sentenza del Tribunale di Palermo è andata addirittura oltre e, tenuto conto di tutte le circostanze del caso concreto, è arrivata a riconoscere il rider ricorrente non come collaboratore continuativo della piattaforma che presta la propria opera in maniera prevalentemente personale, ma addirittura come lavoratore subordinato ai sensi dell’art. 2094 c.c. 4 - Le tutele: obiettivo raggiunto?Pare quindi potersi affermare che i riders siano riusciti ad ottenere quelle tutele che inizialmente erano loro negate. Infatti, o per il tramite delle modifiche al Jobs Act o per il tramite di un accertamento in concreto che porti a qualificarli in tutto e per tutto come lavoratori dipendenti, agli stessi è stato riconosciuto il diritto a vedersi applicata la disciplina del rapporto di lavoro subordinato.   Editor: dott. Giovanni Fabris 

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