Affido super esclusivo in caso di inidoneità della madre (Cassazione 16205/2023)

Perché si sconsiglia di fare donazioni?

Sarà capitato di recarsi presso un notaio per donare la propria casa al figlio e sentirsi dire che sarebbe meglio operare diversamente: perché? La risposta risiede nel fenomeno successorio e nella tutela che l’ordinamento accorda ai c.d. legittimari.1. Cos’è la donazione?2. Chi sono i legittimari e a cosa hanno diritto?3. L’azione di restituzione e la provenienza donativa.4. La prassi ed alcune delle soluzioni proposte. 1 - Cos’è la donazione?La donazione, ai sensi dell’art. 769 c.c., è il contratto con il quale, per spirito di liberalità, una parte dona ad un'altra un suo diritto o si assume un obbligo, al fine di arricchirla.Il negozio di donazione si caratterizza dell’assenza di un corrispettivo al trasferimento di un diritto o all’assunzione di un obbligo, al pari dei negozi a titolo gratuito ma si differenzia da quest’ultimi per lo spirito di liberalità (animus donandi) che muove il donante.Per aversi donazione, infatti, secondo dottrina e giurisprudenza, non basta l’attribuzione senza corrispettivo ma occorre che questa sia fatta al fine di dare ad altri un vantaggio patrimoniale senza sentirsi in alcun modo costretti e nella convinzione di agire in modo libero e spontaneo. 2 - Chi sono i legittimari e a cosa hanno diritto?I legittimari sono il coniuge, i figli e gli ascendenti ai sensi dell’art. 536 c.c. Il Legislatore, valorizzando i legami ed interessi familiari, riconosce a tali soggetti il diritto ad ottenere una minima quota-parte del patrimonio lasciato dal parente defunto, c.d. quota di legittima. Affinché i legittimari effettivamente ottengano tale quota l’ordinamento gli concede una tutela molto forte: il diritto di esperire l’azione di riduzione.Se all'apertura della successione nell’asse ereditario non vi sono beni sufficiente a soddisfare i diritti dei legittimari, costoro possono chiedere l’inefficacia di tutte le disposizioni che hanno leso i loro diritti intangibili, sia disposizioni testamentarie (i.e. riduzione delle disposizioni testamentarie) che donazioni fatte in vita dal donante-defunto (i.e. riduzione delle donazioni dirette ed indirette). 3 - L’azione di restituzione e la provenienza donativa.I legittimari possono ottenere la restituzione dei beni donati non solo dal donatario ma, premessa l’escussione dei beni di quest’ultimo, anche dai successivi subacquirenti, mediante la cd. azione di restituzione ex artt. 561 e 562 c.c.In altri termini, se il defunto aveva donato in vita una casa ad un soggetto e quest’ultimo, successivamente l’ha rivenduta ad un terzo, il terzo è passibile di azione di restituzione.  Il terzo acquirente, se il donatario-dante causa non è capiente, dovrà restituire il bene agli eredi legittimari o dare l’equivalente! Unico limite all’azione di restituzione nei confronti dei terzi aventi causa è il decorso di 20 anni dalla trascrizione della donazione. Quanto detto fa emergere le potenzialità dannose di una donazione nella futura circolazione del bene. Se oggi il padre dona al figlio un appartamento ed un domani il figlio volesse venderlo potrebbe avere qualche difficoltà, la parte acquirente potrebbe aver timore che un domani il bene le venga tolto oppure avere difficoltà ad ottenere la concessione di mutuo per l’acquisto della casa. Tutte valutazioni che nella contrattazione immobiliare possono incidere sulla determinazione del prezzo di vendita.4 - La prassi ed alcune delle soluzioni proposte. Quanto detto non ha comunque limitato in via assoluta le donazioni. La prassi negli anni ha, infatti, elaborato numerose soluzioni operative. A volte, di fronte a beni con provenienza donativa si consiglia di operare la risoluzione della donazione per mutuo dissenso, cioè far risolvere (porre nel nulla) la donazione tra donante e donatario e, successivamente, far vendere il bene direttamente dal donante al terzo acquirente – così eliminando dalla “storia circolatoria del bene” la donazione. Sono nate anche delle apposite polizze assicurative che prevedono, in caso di azione di restituzione, che la compagnia assicurativa – a fronte del pagamento di premi – corrisponda lei all’erede legittimario l’equivalente in denaro, garantendo così al terzo la titolarità del bene. Editor: Dott.ssa Flavia Carrubba

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Coronavirus e assegno di mantenimento: È possibile una revisione?

Negli ultimi mesi abbiamo vissuto una situazione peculiare che ha sollevato non pochi quesiti anche a livello di diritto di famiglia. In particolare, ci si é chiesti se le misure di contenimento della pandemia da COVID -19 possano o meno giustificare una riduzione dell´assegno di mantenimento. A nostro modesto parere, la questione appare abbastanza semplice. La normativa italiana (art. 156 del Codice civile e art. 9, comma 1, della legge 898/70) prevedono che, una volta statuiti eventuali accordi in merito all´assegno di mantenimento, tali pattuizioni fanno riferimento alla situazione esistente al momento della divisione coniugale. , solo se tale situazione dovesse cambiare sensibilmente, se ne potrà chiedere il riesame per adeguare – secondo un vaglio comparativo delle condizioni delle parti (Cassazione 1119/2020) – l’importo o lo stesso obbligo contributivo al quadro attuale. Non si procederà, pertanto, ad una nuova ponderazione di fatti già esaminati ma si accerterà se, ed in che misura, gli eventi sopravvenuti abbiano alterato gli equilibri così da bilanciare gli impegni economici con il mutato assetto (Cassazione 22269/2020). Tanto premesso, la pandemia e le misure di contenimento ad essa collegate assumono una certa importanza solo e nella misura in cui le stesse abbiano o meno influito sulla situazione economica. Dovrà, poi, attentamente valutarsi se tali condizioni si sino modificate in peius e se tale peggioramento sia destinato ad essere permanente e non temporaneo. Se effettivamente ci si trova di fronte ad una mutata situazione a carattere permanente, si potrá richiedere la modifica delle condizioni di separazione e/o di divorzio. In caso contrario, tale richiesta sará obtorto collo destinata ad essere respinta. PROF. AVV. DOMENICO LAMANNA DI SALVO MATRIMONIALISTA - DIVORZISTA - CURATORE SPECIALE DEL MINORE

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LA RIFORMA DELL'ARBITRATO IN ITALIA

La riforma dell'arbitrato in ItaliaIl recente Decreto Legislativo n.149 del 10 ottobre 2022 ha finalmente messo in moto la cosiddetta Riforma Cartabia, attuando i principi enunciati dalla Legge Delega n. 206 del 26 novembre 2021 (la “Legge Delega”) e seguita dal governo italiano nella riforma dei procedimenti civili.Per rendere l'arbitrato un metodo di risoluzione delle controversie più attraente in Italia e per costruire un sistema più trasparente ed efficiente, l'articolo 1, comma 15 della Legge delega, interamente dedicato all'arbitrato, è stato recepito nell'articolo 3, commi 51-56 del decreto legislativo n.149/2022. Le nuove disposizioni entreranno in vigore il 28 febbraio 2023 e si applicheranno agli arbitrati iniziati dopo tale data.La dichiarazione di imparzialità e indipendenza degli arbitriL'articolo 815 del Codice di procedura civile fornisce un elenco dei motivi per impugnare un arbitro. Fino ad ora, tali motivi erano specifici e per lo più legati al rapporto dell'arbitro con le parti. Al fine di rafforzare le garanzie di imparzialità e indipendenza degli arbitri, la riforma ha aggiunto un terreno più ampio per la sfida: “gravi motivi di convenienza.”Inoltre, la riforma dell'articolo 813 del Codice di procedura civile introduce l'obbligo, per ciascun arbitro, di dichiarare per iscritto tutte le circostanze che potrebbero compromettere la propria imparzialità e indipendenza. L'omissione di tale divulgazione impedisce la validità dell'accettazione. Qualora un arbitro non comunichi le circostanze in cui potrebbe essere impugnato ai sensi dell'articolo 815 del Codice di procedura civile, decade dall'incarico.Anche se i requisiti di divulgazione sono spesso formulati in termini generali nelle regole di arbitrato internazionale di molte istituzioni arbitrali, può essere difficile da applicare e coordinare queste disposizioni. In effetti, le “gravi ragioni di convenienza” non sono specificate e dovranno essere valutate caso per caso.Gli obblighi di divulgazione sono già noti nelle best practice internazionali (Linee guida IBA sui conflitti di interesse nell'arbitrato internazionale, General Standard 3) e nel regolamento arbitrale delle principali istituzioni italiane e internazionali(Articolo 20 del Regolamento arbitrale CAM; Articolo 11 (2) del Regolamento arbitrale ICC; Articolo 13 del Regolamento SIAC). Pertanto, l'impatto di tale innovazione sull'arbitrato istituzionale può essere limitato.D'altra parte, l'Italia ha una forte tradizione di arbitrati ad hoc, che rappresentano una percentuale considerevole di procedimenti arbitrali. Questi procedimenti non sono soggetti a regole arbitrali, ad eccezione di quelle del Codice di procedura civile italiano, e i tribunali ordinari decidono le sfide degli arbitri. Le nuove disposizioni potrebbero quindi essere utili per rafforzare le garanzie di imparzialità e indipendenza, essenziali per garantire un processo equo.Potere degli arbitri di concedere misure provvisorieSuperando la restrizione stabilita dal vecchio articolo 818 del Codice di procedura civile, il nuovo articolo 818 autorizza gli arbitri a concedere provvedimenti provvisori. Si tratta di una novità per il quadro giuridico italiano, rimasto “de facto” isolato dagli altri ordinamenti giuridici europei che da tempo riconoscono il potere degli arbitri di concedere provvedimenti provvisori.L'entità di questa innovazione, tuttavia, deve essere verificata. Gli arbitri avranno questo potere solo se espressamente conferiti loro dalle parti nell'accordo arbitrale o in un successivo accordo scritto prima dell'inizio del procedimento arbitrale. Questa soluzione è, infatti, opposta a quella generalmente adottata in molti altri sistemi giuridici, dove il potere degli arbitri di emettere misure provvisorie è la regola generale, ma le parti possono concordare di limitare tale potere.La formulazione del nuovo articolo 818 ha risposto alla domanda posta dai professionisti dopo l'approvazione della Legge delega – cioè, se il riferimento alle regole di un'istituzione arbitrale che prevede questo potere sarà ritenuto sufficiente per soddisfare la condizione stabilita nella Legge delega. L'articolo 818 chiarisce ora che la scelta delle parti può essere fatta espressamente o facendo riferimento, nella convenzione arbitrale, a una serie di regole arbitrali che prevedono il potere degli arbitri di emettere misure provvisorie. Dal momento che le regole delle istituzioni primarie attualmente autorizzano gli arbitri di emettere misure provvisorie, questo dovrebbe facilitare l'attuazione del nuovo meccanismo, almeno nel caso di arbitrati istituzionali.Anche l'articolo 818 del Codice di procedura civile è stato ridisegnato per conferire un potere esclusivo agli arbitri. In particolare, quando le parti danno agli arbitri il potere di emettere provvedimenti provvisori / provvisori, i tribunali ordinari sono autorizzati a prendere tali provvedimenti solo se le domande in tribunale sono state depositate prima che gli arbitri abbiano accettato la loro nomina. Dopo questo momento, i tribunali ordinari perderanno irrimediabilmente tale potere.Si tratta di un cambiamento notevole: il sistema italiano passerà da quello in cui i tribunali hanno competenza esclusiva sui provvedimenti provvisori a quello in cui gli arbitri hanno potere esclusivo in questo settore, diventando più “arbitrale-friendly” rispetto a molti ordinamenti giuridici stranieri, il che lascia alle parti la scelta di quale autorità rivolgersi. Lasciare tale scelta alle parti sembra preferibile in quanto esse possono valutare in tal modo l'autorità di rispondere alla loro richiesta in base alla natura della misura richiesta o ad altre circostanze del caso.Le misure cautelari emesse dagli arbitri saranno impugnate dinanzi alla competente Corte d'appello, limitatamente ai motivi di cui all'articolo 829, comma 1, del Codice di procedura civile italiano – ossia quelli di annullamento delle sentenze arbitrali – nonché ai casi in cui le misure cautelari siano contrarie all'ordine pubblico.L'esecuzione dei provvedimenti provvisori è invece effettuata sotto il controllo del tribunale ordinario di primo grado. A questo proposito, il decreto legislativo n.149/2022 ha emanato il nuovissimo articolo 818-ter, che prevede che i provvedimenti provvisori concessi dagli arbitri siano eseguiti sotto il controllo del tribunale nel cui distretto si trova la sede arbitrale. Se la sede dell'arbitrato non è in Italia, il foro competente sarà quello del luogo in cui deve essere eseguito il provvedimento provvisorio.L'esecutività di un decreto di riconoscimento ed esecuzione di un lodo stranieroIl riconoscimento e l'esecuzione di un lodo straniero è stato tradizionalmente disciplinato dagli articoli 839 e 840 del Codice di procedura civile italiano, che replicano il contenuto dell'articolo V della Convenzione di New York sul riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze arbitrali straniere.Nel sistema italiano, la comparizione della parte avversa nel procedimento è differita e meramente potenziale perché il procedimento si sviluppa come segue.Nella prima fase, è stabilito che non ci sono condizioni che impediscano il riconoscimento del premio straniero. Il Presidente della Corte d'Appello competente può emettere un decreto per dichiarare l'efficacia del lodo straniero.Nella seconda fase (potenziale), una parte può impugnare il decreto. Il ricorso può essere presentato dal richiedente se il riconoscimento è stato negato o dalla controparte se è stato concesso.Prima della riforma, non era chiaro se il premio straniero, compresa un'ingiunzione di pagamento, fosse immediatamente esecutivo dopo l'emissione del decreto del Presidente della Corte d'appello. La giurisprudenza della maggioranza era giunta a ritenere che qualsiasi esecuzione doveva essere sospesa fino alla scadenza del termine per l'appello del decreto emesso dal Tribunale.La questione è stata ora risolta dall'articolo 839 modificato, che ora prevede espressamente che il decreto che dichiara l'efficacia di un lodo straniero sarà immediatamente esecutivo. Per le stesse ragioni, è stato modificato anche l'articolo 840, in quanto il secondo comma recita ora che, a seguito dell'opposizione, la Corte d'appello può sospendere l'esecutività/esecuzione del lodo.Arbitrato societarioLe disposizioni in materia di arbitrato societario, precedentemente disciplinate dal D. Lgs. n. 5/2003, sono state ora recepite nel Codice di Procedura Civile.Il risultato complessivo è una mera riscrittura formale della normativa prevista inizialmente dagli articoli 34, 35, 36 e 37 del D. Lgs.n. 5/2003.L'unica novità rilevante consiste nella possibilità di impugnare dinanzi alla Corte d'Appello le ordinanze di sospensione dell'efficacia delle deliberazioni assembleari, laddove tale possibilità fosse espressamente preclusa prima della riforma.Fino ad oggi i provvedimenti provvisori emessi dagli arbitri non erano impugnabili dinanzi all'autorità giudiziaria, ma potevano essere revocati o modificati solo dagli arbitri stessi. Il nuovo articolo 838-ter consente loro di essere impugnati ai sensi dell'articolo 818-bis – ie, con lo stesso metodo previsto per i provvedimenti provvisori.La”translatio iudicii"La cosiddetta "translatio iudicii" dal procedimento arbitrale al procedimento ordinario e viceversa è ora disciplinata dal nuovissimo articolo 819-quater.In tutti i casi in cui la competenza viene rifiutata (dal giudice a favore dell'arbitro e/o viceversa), è ora possibile per le parti preservare gli effetti sostanziali e procedurali del reclamo adottando tutte le misure necessarie per avviare il procedimento dinanzi all'ente competente.Se il tribunale ordinario ha declinato la propria competenza, le parti possono svolgere le attività inerenti alla nomina degli arbitri, ai sensi dell'articolo 810 del Codice di procedura civile. In caso di decadenza della competenza da parte del tribunale arbitrale, le parti dovranno invece procedere alla ripresa formale della causa ai sensi dell'articolo 125 del Codice di procedura Civile.In entrambi i casi, le parti riprendono il caso entro tre mesi dopo che la sentenza o il lodo arbitrale sono diventati definitivi.Il nuovo articolo 819-quater ha stabilito che, dopo la “translatio iudicii”, sarà tenuta in considerazione l'attività processuale già svolta. In particolare, le prove raccolte nell'arbitrato o nel procedimento ordinario possono costituire prova nei seguenti procedimenti (articolo 116, comma 2, Codice di procedura civile).Altre disposizioniAl fine di promuovere la sostanziale equivalenza, in termini di effetti, del procedimento arbitrale con il procedimento giudiziario, articolo 816-bis.1 ora dichiara espressamente che gli effetti sostanziali di una richiesta di arbitrato sono equivalenti a quelli di una dichiarazione di credito.L'articolo 810 del Codice di procedura civile impone, in primo luogo, alle autorità che hanno il potere di nomina di rispettare criteri che garantiscano trasparenza, rotazione ed efficienza: spetterà alle singole autorità giudiziarie concretizzare tali criteri, anche attraverso la redazione di elenchi di arbitri. Impone inoltre un preciso dovere di informazione, che consiste nella pubblicazione delle nomine sul sito web dell'ufficio giudiziario, che darà a tutti gli operatori la possibilità di verificare il rispetto dei criteri indicati.L'articolo 822 del Codice di procedura Civile prevede espressamente che le parti possano indicare e scegliere la legge applicabile. In caso contrario, gli arbitri applicheranno le norme o le leggi individuate in base ai criteri di conflitto ritenuti applicabili.Il termine per l'impugnazione per l'annullamento di un lodo arbitrale è stato ridotto da un anno a sei mesi, mentre il termine di 90 giorni per chiedere l'annullamento di un lodo quando servito dall'avversario non è cambiato. Il primo termine corrisponde ora al termine per l'appello delle decisioni giudiziarie quando non notificate dalla controparte. Il secondo termine è più lungo del termine di 30 giorni per l'appello delle decisioni giudiziarie che sono state notificate.ConclusioneL'esito della riforma sembra essere positivo: accanto ad alcune disposizioni ridondanti, va accolto con favore lo sforzo di riorganizzare la materia e, soprattutto, l'espresso potere degli arbitri di concedere misure provvisorie. Naturalmente, è troppo presto per dire come le nuove disposizioni saranno messe in pratica; sarà un compito per il professionista valutare come applicare tali innovazioni con successo, in modo tale che l'Italia diventi tra i paesi più attraenti per l'arbitrato.

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MATERNAL PREFERENCE E INTERESSE DEL MINORE

L'affidamento dei figli e la conseguente decisione sul collocamento prevalente dei minori è da sempre al centro di particolare attenzione da parte della giurisprudenza di merito e di legittimità. In particolare, il nostro Ordinamento prevede che la decisione venga prese tenendo in considerazione il supremo interesse del minore, in base al quale il Giudice chiamato a decidere sul caso concreto valuterà, tra l'altro, il tempo trascorso dall'eventuale avvenuto spostamento, le nuove abitudini di vita, e se l’improvviso cambiamento possa comportare un distacco dannoso dal genitore con cui ci sia stata una precedente convivenza (Cass. Viv. Sez. I, 04.06.2010, n. 13619). In un tale inquadramento non rimane, pertanto, alcun posto per quello che parte della dottrina definisce "maternal preference".Autorevole Dottrina sottolinea che un tale criterio interpretativo (che, de facto, finirebbe par favorire sempre e comunque la madre) non solo no appare normativamente previsto dal nostro Codice Civile, ma è in palese contrasto con la ratio della legge n. 54/2006 sull'affidamento condiviso.L'impostazione seguita in Italia trova, del resto, piena condivisione anche livello internazionale, dove i principi di bigenitorialità e di parità genitoriale hanno da tempo condotto all’abbandono del criterio della maternal preference per favorire quello del gender neutral child custody, che si basa sulla neutralità del genitore affidatario, che può dunque essere sia il padre, sia la madre, in base al solo preminente interesse del minore. In altre parole, oggigiorno non è più il genere a generare una preferenza per l’uno o l’altro genitore, ma solo il benessere del minore. Ci sentiamo di condividere appieno questo orientamento, augurandoci che esso possa trovare sempre maggiore consenso nelle aule di Tribunale. Prof. Avv. Domenico Lamanna Di Salvo MATRIMONIALISTA - DIVORZISTA - CURATORE SPECIALE DEL MINORE

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