Revoca assegno di mantenimento e inerzia lavorativa colpevole

Il contratto di intermediazione finanziaria e il caso della nullità selettiva

Il contratto di intermediazione finanziaria è quel contratto che permette di investire il proprio denaro per mezzo di strumenti finanziari, avvalendosi degli esperti di una banca o di una società di intermediazione. Una banca o un intermediario finanziario, infatti, deve obbligatoriamente proporre un contratto al proprio cliente così da iniziare a proporre soluzioni di investimento. È evidente, dunque, che si tratta di un contratto diffuso in particolare tra i soggetti investitori, ma che al contempo è stato oggetto di diverse pronunce giurisprudenziali date le sue peculiarità.Natura giuridica e disciplina del contratto di intermediazione finanziaria Tutela del soggetto debole, il cd. outsiderIl contratto monofirmaIl problema della nullità selettiva1 - Natura giuridica e disciplina del contratto di intermediazione finanziariaIl contratto di intermediazione finanziaria è il contratto intercorrente tra intermediario e cliente, finalizzato ad effettuare investimenti nel mercato finanziario. È anche definito come “contratto-quadro”, proprio perché è quello che consente di concludere altri contratti di investimento specifici, sottoposti al primo.Tale peculiare struttura ha posto un primo problema riguardante proprio la natura giuridica da riconoscere al contratto in esame. Secondo una prima ricostruzione si tratta di un contratto cornice, cioè un contratto normativo volto a disciplinare i successivi contratti di investimento. Il contratto quadro, infatti, regola preventivamente il contenuto e le condizioni alle quali saranno effettuati i successivi singoli investimenti, che a loro volta saranno altri negozi giuridici, altri contratti.Tale ricostruzione consente di valorizzare l’autonomia decisionale del cliente: i singoli investimenti, avendo natura contrattuale, rientrano nella categoria dei negozi giuridici; categoria che valorizza le scelte autonome delle parti.Secondo una tesi minoritaria, invece, il contratto quadro è assimilabile al mandato; mentre i singoli ordini di investimento sarebbero atti di esecuzione del mandato, e non contratti. Si perde, dunque, il valore dell’autonomia decisionale dei clienti.Sembra prevalente la prima ricostruzione, tanto che la giurisprudenza ammette la risoluzione dei singoli ordini di investimento, e aggiunge anche che la risoluzione del singolo contratto di investimento non si estende agli altri. La disciplina del contratto quadro si trova nel TUF (d. lgs. n. 58/98), e questa richiede la forma scritta solo per il contratto quadro; non è richiesta per i singoli contratti di investimento in quanto sarebbe incompatibile con l’esigenza di speditezza dei traffici.Dalla normativa secondaria, in particolare dal regolamento della Consob, si desumono poi una serie di obblighi informativi in capo all’intermediario nei confronti del cliente: anche questo confermerebbe la natura negoziale dei singoli ordini di investimento. Inoltre, si dice anche che il contratto quadro è un contratto indeterminato e non fa riferimento ai singoli specifici strumenti finanziari. Anche per questo motivo si preferisce ricostruire la natura degli ordini finanziari in termini negoziali.Il collegamento negoziale si ritiene sussista solo tra il contratto quadro (a monte) e il singolo contratto di investimento (a valle), non invece anche tra i singoli contratti di investimento – l’uno è autonomo dall’altro. Si aggiunge che gli ordini di investimento, costituendo dei singoli contratti, possono essere inquadrati all’interno del contratto di vendita o in altri casi di mandato. In ogni caso, risolto un singolo contratto a valle di investimento, la risoluzione di questo non si estende agli altri.2 - Tutela del soggetto debole, il cd. outsiderNel caso di contratto di intermediazione finanziaria si ha da un lato l’investitore e dall’altro lato il cliente (es. assicurazione e assicurato; banca e cliente). Il soggetto debole è detto outsider, compie quell’atto per uno scopo che può anche essere professionale ma è estraneo alla specifica professione svolta. È un soggetto diverso dal cd consumatore; ma in ogni caso si ritiene che permanga la distinzione tra cd. secondo e terzo contratto. Nel caso del contratto di intermediazione finanziaria, ove quindi si ha un soggetto debole cd. outsider (e non il consumatore) si rientra comunque nel secondo contratto. Alcune garanzie del consumatore vengono estese anche al cliente outsider, perché in entrambi i casi vi è un problema di asimmetria informativa. Invece nel terzo contratto (tra impresa debole e impresa forte) non vi è asimmetria informativa, ma invece una asimmetria economica: l’impresa debole è informata, ma conclude il contratto perché non ha alternative soddisfacenti nel mercato.Tra le garanzie che sono riconosciute anche al cliente outsider di sicuro vi è la cd. nullità di protezione, cioè la nullità a legittimità relativa. Solo il soggetto debole, in questo caso il cliente, può farla valere. Persino quando si tratta di rilevazione d’ufficio, il giudice può solo limitarsi a rilevarla ma non  può dichiararla: deve informare le parti della possibile nullità, e il consumatore può opporsi a che venga dichiarata.3 - Il contratto monofirmaL’art. 23 TUF prescrive che il contratto di intermediazione finanziaria rivesta forma scritta e prevede anche che una copia dello stesso venga consegnata al cliente. Nei casi di inosservanza, il contratto è nullo; come già visto, la nullità è una nullità di protezione e infatti il terzo comma dell’art. 23 prevede che la nullità possa essere fatta valere solo dal cliente.Potrebbe accadere che nella stipulazione del contratto non vi sia la firma del soggetto intermediario, quindi del cd. soggetto forte (la banca, ad esempio), ma sia presente solo la firma del cliente.Ci si è chiesti se in questo caso il soggetto outsider possa far valere la nullità del contratto di intermediazione finanziaria, o meno.Il problema, in particolare, si è posto perché in questo modo si potrebbe avere un utilizzo abusivo dello strumento di nullità di protezione da parte del cliente: potrebbe stipulare il contratto quadro, valutare l’andamento delle operazioni di investimento, e solo in un secondo momento, nel caso in cui le operazioni siano andate male, sollevare la nullità del contratto per assenza di forma perché manca la sottoscrizione dell’intermediario.È intervenuta la giurisprudenza della Cassazione a Sezioni Unite (sent. n. 898/2018), la quale ha evidenziato quale fosse la ratio della nullità per assenza di forma prevista dall’art. 23 TUF: trattasi di nullità per difetto di forma posta nell'interesse esclusivo del cliente, intesa ad assicurare a quest'ultimo, da parte dell'intermediario, la piena indicazione degli specifici servizi forniti, della durata e delle modalità di rinnovo del contratto e di modifica dello stesso, delle modalità proprie con cui si svolgeranno le singole operazioni, della periodicità, contenuti e documentazione da fornire in sede di rendicontazione ed altro come specificamente indicato. Come già visto, è l'investitore che è soggetto debole e quindi necessita di conoscere e di potere verificare nel corso del rapporto il rispetto delle modalità di esecuzione e le regole che riguardano la vigenza del contratto.Se questa è la ratio, ne deriva che è irrilevante la sottoscrizione dell’intermediario sul contratto quadro, quando questo è stato firmato dall'investitore (soggetto debole) ed una copia gli è stata pure consegnata. La forma in questo caso è una forma funzionale ad informare il cliente: si tratta di forma contenuto, veicolo di alcune informazioni. Se lo scopo della forma è quello di far conoscere queste informazioni sul contenuto del contratto alla parte debole, il fatto che sia presente o meno la sottoscrizione dell’intermediario è del tutto irrilevante. Questa nullità viene equiparata a quella prevista dall’art. 156 c.p.c. – la nullità non può essere pronunciata se l’atto ha comunque raggiunto lo scopo (e quindi quella di informare).Parte della dottrina ha criticato questa ricostruzione evidenziando che se si parla di forma scritta, la declinazione elementare della forma scritta è quella della scrittura privata (art. 2702 cc), la quale si caratterizza per il fatto che le sottoscrizioni di entrambi i contraenti siano formate per iscritto, altrimenti non si ha forma scritto. La dottrina ritiene che in realtà si poteva arrivare alla medesima soluzione facendo riferimento non tanto ad una forma dell’atto, quanto invece ad un obbligo di informazione per iscritto sul contenuto contrattuale. La sottoscrizione del cliente viene richiesta perché vale quale prova dell’avvenuta accettazione e consegna del contratto ex art. 23 TUF: se l’intermediario è obbligato a informare il cliente, l’assenza della sua firma non è causa di nullità, perché il compito dell’intermediario finanziario è solo quello di informare il cliente.4 - Il problema della nullità selettivaÈ il caso in cui il soggetto cliente abbia stipulato il contratto quadro, abbia fatto poi più operazioni di investimento, e infine decida di far valere la nullità del contratto quadro solo per alcuni dei contratti di investimento; ad esito quindi della valutazione dell’andamento delle varie operazioni.Gli interessi che vengono in rilievo sono, da un lato, la libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.) e, dall’altro lato, la tutela del risparmio (art. 47 Cost.).Secondo parte della dottrina è possibile ammettere tale nullità selettiva: l’art. 23 TUF prevede che la nullità è di protezione e quindi il cliente non solo può scegliere se far valere o meno la nullità, ma anche se avvalersi della nullità in relazione a tutti o solo ad alcuni strumenti.Ci si è chiesti, quindi, se la banca possa in via riconvenzionale far valere la nullità in generale, e quindi di tutti i contratti di investimento.In merito sono state sostenute due tesi:secondo una prima tesi, non è data tale possibilità alla banca, perché altrimenti non sarebbe più una nullità di protezione e a legittimazione relativa. Permettere alla banca di far valere la nullità in generale sarebbe del tutto elusivo rispetto alla disciplina delle nullità di protezione. La banca, piuttosto, potrebbe chiedere la compensazione delle somme spettanti al cliente a fronte della nullità dei contratti di investimento considerati nulli e delle somme ricevute. Potrebbe chiedere tale compensazione solo per quegli specifici contratti nulli, quindi verso i quali il cliente ha fatto valere la nullità di protezione.A sostegno di tale tesi si evidenzia anche che se così non fosse il cliente non farebbe mai valere la nullità di protezione. Infatti, se dovesse farla valere nei confronti di tutti gli strumenti di investimento la farebbe valere solo quando tutti i contratti di investimento vanno male; altrimenti sarebbe svantaggioso per lui.Inoltre, la nullità ha anche una funzione deterrente perché vuole evitare che l’investitore finanziario possa nel futuro con altri clienti non ottemperare ai requisiti di forma richiesti (art. 47 Cost.)Secondo una diversa tesi, è vero che la banca non può in via riconvenzionale far valere la nullità di tutti i contratti di investimento, perché altrimenti verrebbe eluso l’art. 23 TUF nella parte in cui prevede la legittimazione relativa, ma vi è un altro rimedio che discende dai principi generali a favore della banca: se il cliente estende la nullità soltanto ad alcuni ordini di investimento, la banca potrà eccepire l’exceptio doli, cioè il rimedio di carattere generale avverso l’esercizio abusivo di un diritto, cui segue la sterilizzazione dell’azione altrui.Si ritiene che vi sia un abuso del diritto da parte del cliente nei casi in cui vi è malafede: per esempio, quando il cliente ha consentito all’apporre una firma falsa e poi si è lamentato della stessa. Non è possibile dire che vi è un abuso ogni qualvolta il cliente sceglie di estendere la nullità ai soli contratti andati male. Editor: dott.ssa Claudia Cunsolo

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La responsabilità da contatto sociale qualificato

La responsabilità all'intero del codice civile indica un regime tradizionalmente ripartito a seconda che si tratti di responsabilità contrattuale, ossia conseguente alla violazione di obbligazioni di fonte negoziale, ovvero di responsabilità extracontrattuale o aquiliana, associata al compimento da parte del soggetto agente di un fatto illecito produttivo di danno ingiusto e dunque fonte di obbligazione risarcitoria.A ragione di ciò, l'art. 1173 c.c. individua le fonti delle obbligazioni nel contratto, fatto illecito ed in qualsiasi altro atto o fatto idoneo a produrle, in conformità all'ordinamento. Con ciò, la norma citata accoglie un sistema aperto di fonti, discostandosi dalla quadripartizione rinvenibile nel Corpus Iuris Civilis dell'Imperatore bizantino Giustiniano, che all'uopo distingueva infatti i contratti e i quasi contratti dai delitti ed i quasi delitti, tutti fonti di obbligazioni.Le variae causarum figurae, di gaiana memoria, suggellano un sistema tendenzialmente aperto, che quindi ammette fonti cc.dd. atipiche delle obbligazioni civili.La responsabilità da contatto sociale rientra nell'alveo di responsabilità contrattuale, intesa quale conseguenza dell'inosservanza di obbligazioni di matrice negoziale appunto, ma nello stesso tempo se ne discosta per via dell'assenza di un contratto corrente tra le parti.La caratteristica fondamentale della responsabilità da contatto sociale consiste, dunque, nella relazione giuridica che sorge e che risulta priva di obblighi di prestazione, ma connotata da obblighi di protezione che vanno oltre il generico divieto del neminem laedere, assumendo un contenuto, oltreché negativo, anche positivo.Nell’affermare che qualsiasi fatto doloso o colposo, che cagioni ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno, la norma di cui all’art. 2043 c.c. altro non fa che richiamare il fatto illecito civile sulla falsariga del reato, tanto da prendere in prestito dal diritto penale alcune nozioni rinvenibili all’interno del codice Rocco del 1930, quale la nozione di colpa, intesa come negligenza, imprudenza, imperizia, inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline, ex art. 43 n. 3 c.p.Un altro elemento mutuato dal codice penale, e che riguarda specificamente il fatto illecito aquiliano, è il nesso di causalità materiale, identificato nella relazione causale diretta fra la condotta del soggetto agente e l’evento dannoso che ne deriva, la cui nozione, appunto, si rinviene all’art. 40 c.p. secondo cui infatti “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto dalla legge come reato, che l’evento dannoso o pericoloso, da cui discende l’esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.”Invero tale nozione è alla base della nota teoria condizionalistica, che tante questioni problematiche ha suscitato, specie con riferimento al pericolo di un regresso all’infinito: infatti, secondo la teoria in parola, per individuare il nesso di causalità materiale tra la condotta e l’evento è necessario verificare, attraverso un giudizio prognostico, che la condotta posta in essere dall’agente abbia effettivamente costituito la condicio sine qua non dell’evento dannoso, come in concreto verificatosi tanto da escludere il nesso causale ove eventi sopravvenuti siano stati essi stessi sufficienti a determinare l’evento medesimo (art. 41 c.p.). Tale assunto potrebbe invero condurre a conclusioni aberranti, sino a comprendere nell’alveo della causalità diretta condotte remote, che però si assumono come presupposto dell’evento (come la madre dell’assassino per averlo messo al mondo).A ben vedere, come in ambito penale, così per quel che concerne il fatto illecito civile è necessario operare alcuni correttivi, come elaborati dalla migliore giurisprudenza di legittimità sul punto, in tema di causalità adeguata, che appunto tende a ricercare, nell’ambito dei presupposti astratti dell’evento dannoso, quelle condizioni che ne costituiscono in un rapporto causalmente orientato il fattore principale.Non si può non rinvenire in ogni caso nel principio di legalità uno degli aspetti differenziali di maggior momento tra il fatto illecito civile, produttivo di danno e perciò fonte di obbligazione risarcitoria, ed il reato. Tanto è vero che proprio in ossequio a quanto dispone l’art. 25, comma 2 Cost., nessuno può essere punito per un fatto che secondo la legge del tempo in cui fu commesso non costituiva reato, con pedissequa tipicità delle fattispecie incriminatrici a rilevanza penale, rispetto al fatto illecito civile, appunto di per sé atipico.Dunque, la responsabilità da contatto sociale si pone quale species del più ampio genus della responsabilità ex art. 1218 c.c., con applicazione anche per tale regime di responsabilità del criterio di riparto dell’onere della prova più favorevole per il creditore danneggiato, che non dovrà dimostrare altro che la legittimità del titolo o della fonte del proprio diritto, essendo sempre sulla controparte l’onere della prova circa l’esatto adempimento ovvero l’impossibilità sopravvenuta di adempiere per causa a lui non imputabile. Tra gli altri benefici, normalmente connessi al regime di responsabilità in esame vi è senz’altro il termine di prescrizione del relativo credito decennale ordinario, anziché quinquennale breve.In tema di responsabilità sanitaria, la teoria del contatto sociale qualificato è stata al centro di una lunga evoluzione giurisprudenziale, che ha condotto gradualmente all’approvazione della c.d. Legge Gelli-Bianco (L. 24/2017), che ha rivisto l’intero regime di responsabilità sanitaria, intesa come responsabilità gravante sui medici, personale infermieristico ed in genere operatori o professionisti sanitari, al fine di porre un argine alla pratica della c.d. medicina difensiva, che incide gravemente sull’ammontare complessivo della spesa pubblica sanitaria.Alla luce di ciò, l’intervento riformatore del 2017 ha inciso sul regime di responsabilità medica, mantenendo da un lato la disciplina della responsabilità contrattuale rispetto a talune fattispecie negoziali, come il contratto di ospedalità, che si possono ipotizzare nei rapporti tra il paziente e la struttura sanitaria, financo rispetto agli operatori che ivi prestano attività professionale. Al contrario, rispetto al medico od al singolo esercente professione sanitaria, si configura una fattispecie di responsabilità extracontrattuale, con la conseguenza che il preteso danneggiato sarà vincolato all’ordinario regime di riparto dell’onere probatorio, normalmente riscontrabile in tema di responsabilità aquiliana, dovendo egli appunto dimostrare l’illiceità della condotta concretamente posta in essere dal preteso danneggiante, l’imputabilità della stessa almeno a titolo di colpa, se non addirittura a titolo di dolo, ed infine il nesso di causalità materiale tra la condotta e l’evento dannoso, in combinato col nesso di causalità giuridica corrente tra l’eventus damni e le conseguenze concretamente risarcibili.A ciò si aggiunge il fatto che nell’esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative o riabilitative, gli esercenti professione sanitaria sono tenuti a seguire le buone pratiche clinico-assistenziali, che vengono fissate a cadenza periodica sotto l’egida del Ministero della Salute ovvero, in mancanza, delle buone pratiche clinico-assistenziali (art. 5 L. 24/2017).Da ciò, altresì, discende che tutte le strutture sanitarie devono obbligatoriamente munirsi di copertura assicurazione per la responsabilità civile verso terzi e che il danneggiato, ovviamente in un’ottica altamente garantista, ha il diritto di agire per il risarcimento del danno direttamente nei confronti della Compagnia assicurativa, cui spetterà il diritto di rivalsa nei confronti della struttura o dell’ente assicurato.Il diritto di rivalsa è riconosciuto anche alla stessa struttura sanitaria che abbia assolto interamente l’obbligazione risarcitoria per malpractice del professionista che abbia operato al suo interno, sebbene, in tal caso, il risarcimento è limitato ai soli casi di dolo o colpa grave, con conseguenze esclusione di colpa lieve o lievissima. Per di più, in caso di colpa grave, la rivalsa a fronte dell’obbligo risarcitorio è limitato al triplo del maggior valore tra il reddito professionale conseguito dall’operatore nell’anno in cui si colloca la condotta lesiva e quelli conseguenti negli anni immediatamente precedente e successivo, sempre tenendo conto che l’azione di rivalsa della struttura medesima è soggetta al termine decadenziale di un anno dal pagamento.Dunque, nel campo della responsabilità sanitaria, e della responsabilità medica in particolare, l’operatività del regime della responsabilità da contatto sociale qualificato è stata progressivamente erosa dagli interventi normativi in materia. Un altro esempio tuttavia assai rilevante e frequente in tema di contatto sociale è ravvisabile nei rapporti tra i genitori esercenti potestà e l’insegnante operatore di un istituto scolastico, ove il figlio minore abbia riportato lesioni autoinflitte nel corso dell’attività scolastica e delle ore in cui è affidato alla sorveglianza dell’Istituto.Se da una parte, infatti, rispetto all’Istituto scolastico non può che inquadrarsi un regime di responsabilità contrattuale, in ragione del negozio concluso a seguito dell’accettazione della domanda di iscrizione del minore, dall’altra nel rapporto giuridico profilabile tra genitori ed insegnante, pur non essendoci alcun contratto corrente, lo stesso docente risponde altresì a titolo di responsabilità da contatto sociale qualificato, in ragione del particolare affidamento riposto dai genitori esercenti potestà nello svolgimento delle attività formative per le quali era stato assegnato alla vigilanza ed alla cura dell’insegnante stesso e per esso dell’Istituto cui appartiene.In tal senso, sicuramente, si permette ai soggetti anzidetti di beneficiare di un regime di responsabilità di maggior favore, almeno sul piano del riparto dell’onere probatorio, dovendosi escludere categoricamente che sia configurabile un regime di responsabilità extracontrattuale ovvero a carico dell’Istituto a titolo di responsabilità oggettiva per fatto altrui ex art. 2049 c.c. (in tema di responsabilità di padroni e committenti per i danni prodotti da domestici o commessi) ovvero ex art. 2048, c. 2 c.c. in tema di responsabilità dei precettori e maestri d’arte per i danni cagionati da fatto illecito dei loro allievi o apprendisti, che si avvicina al modello di responsabilità oggettiva aggravata per il semplice fatto che lo stesso codice ammette esonero di responsabilità ove provino di non aver potuto impedire l’evento (c.d. caso fortuito tale cioè da recidere qualsivoglia nesso causale).

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Il diritto di accesso agli atti amministrativi: l’accesso procedimentale

Il diritto di accesso agli atti amministrativi, in ossequio al principio di trasparenza dell’azione pubblica, consente ai cittadini di ottenere una informazione qualificata, di accedere ai documenti amministrativi e conoscere, nei limiti precisati dalla legge, lo stato dei procedimenti amministrativi che li riguardano, seguendo le fasi attraverso cui l’attività amministrativa si articola. Vediamo come tale diritto è riconosciuto e tutelato nel nostro ordinamento.Che cosa si intende per “diritto di accesso agli atti amministrativi”?Le tre tipologie di accesso codificate dal legislatore: cenniL’accesso procedimentale 3.1. Presupposti 3.2. Limiti 3.3. Procedimento1 - Che cosa si intende per “diritto di accesso agli atti amministrativi”?Il diritto di accesso è uno strumento che consente la partecipazione dei cittadini all’azione amministrativa, permettendo loro di esercitare un controllo sull’agire pubblico. Si tratta di un istituto che affonda le proprie radici nel principio di trasparenza della Pubblica Amministrazione. Per trasparenza, in particolare, si intende l’accessibilità dei dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini e di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche. La trasparenza, pertanto, concorre a attuare i principi costituzionali di eguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse. Come principio ha un fondamento espresso in ambito sovranazionale: l’art. 15 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e l’art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE affermano, infatti, che “Qualsiasi cittadino dell'Unione e qualsiasi persona fisica o giuridica che risieda o abbia la sede sociale in uno Stato membro ha il diritto di accedere ai documenti delle istituzioni, organi e organismi dell'Unione, a prescindere dal loro supporto (…)”. Il TFUE, inoltre, impone agli Stati di garantire la trasparenza dei propri lavori e di definire nel proprio regolamento interno disposizioni specifiche riguardanti l'accesso ai propri documenti.Vediamo allora come l’ordinamento italiano ha disciplinato il diritto di accesso.2 - Le tipologie di accesso agli atti amministrativi codificate dal legislatore: cenniIl nostro ordinamento conosce tre diverse tipologie di diritto di accesso agli atti amministrativi, rispondenti a esigenze diverse e caratterizzate da presupposti differenti:accesso procedimentale: consente a chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale di accedere ad un documento e di estrarne copia. Può essere esercitato solo nell’ambito di un procedimento amministrativo, cioè quella particolare procedura che culmina con l’adozione di un provvedimento amministrativo;accesso civico: nella sua forma “semplice” consente a chiunque, a prescindere da un interesse diretto, concreto e attuale, di prendere visione dei dati, delle informazioni e dei documenti per cui sussiste un obbligo di pubblicazione in capo alla p.a.; nella sua forma “generalizzata”, invece, consente a chiunque il diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle amministrazioni pubbliche, ulteriori rispetto a quelli per i quali vige un obbligo di pubblicazione.In questo contributo ci concentreremo sull’accesso procedimentale e approfondiremo, prossimamente, le altre due tipologie di accesso.3 - Accesso procedimentaleL’accesso procedimentale è disciplinato dalla l. 241/1990 e dal d.p.r. 184/2006: ai sensi dell’art. 10 della l. 241/1990 consiste nel diritto di “prendere visione degli atti del procedimento”. Questa tipologia di accesso, pertanto, può esercitarsi soltanto nell’ambito di un procedimento amministrativo.3.1 - PresuppostiCome abbiamo anticipato, i soggetti legittimati ad esercitare il diritto di accesso sono, ai sensi dell’art. 22 della l. 241/1990 tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.  Pertanto, la facoltà di accedere ai documenti detenuti dalla p.a. non è attribuita a chiunque ma unicamente ai soggetti titolari di una posizione differenziata e collegata al documento di cui si chiede l’ostensione.I soggetti passivi del diritto di accesso, cioè coloro nei confronti dei quali il diritto si esercita, sono le pubbliche amministrazioni, le aziende autonome e speciali, gli enti pubblici e i gestori di pubblici servizi, nonché i privati limitatamente alla loro attività di pubblico interesse. Oggetto del diritto di accesso sono i “documenti amministrativi”, nel senso precisato dall’art. 22 della l. 241/1990. Si tratta di una definizione ampia, che comprende atti non solo scritti su supporto cartaceo ma anche in formato digitale; non soltanto i provvedimenti finali ma anche gli atti interni o endoprocedimentali; non solo gli atti amministrativi ma anche gli atti formati dai privati che confluiscono nel procedimento, come pareri legali o progetti tecnici. 3.2 - LimitiL’art. 24 l. 241/1990 prevede, poi, alcune ipotesi di esclusione dal diritto di accesso. In primo luogo, non sono suscettibili di essere conosciuti dai cittadini: i documenti coperti da segreto di Stato;i documenti oggetto di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge; i procedimenti tributari; l'attività della pubblica amministrazione diretta all'emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione; i procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi. È previsto, inoltre, un generale divieto dell’accesso che sia finalizzato ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni. 3.3 - ProcedimentoPer poter accedere a un documento amministrativo, l’interessato deve presentare un’istanza di accesso all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente. Tale richiesta deve essere motivata, deve contenere l’indicazione degli estremi del documento e deve far constatare l’identità del richiedente. L’istanza può essere presentata fino a quando la pubblica amministrazione ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere.L’istanza può essere di due tipologie, a seconda delle peculiarità del caso concreto:qualora, in base alla natura del documento richiesto non risulti l’esistenza di controinteressati (soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio del diritto di accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza), l’accesso è informale: può essere esercitato mediante richiesta, anche verbale, all’ufficio dell’amministrazione, che esamina immediatamente e senza formalità la richiesta e la accoglie mediante esibizione del documento, estrazione di copie, ovvero altra modalità idonea;qualora, invece, risulti, alla stregua delle informazioni esistenti, l'esistenza di controinteressati ovvero sorgano dubbi sulla legittimazione del richiedente, sulla sua identità, sui suoi poteri rappresentativi, sulla sussistenza dell'interesse ovvero sull'accessibilità del documento, l’accesso è formale: l’istante dovrà formalizzare l’istanza utilizzando l'apposito modulo (chiamato “Richiesta di accesso agli atti”) da presentare all'ufficio che detiene l'atto o allo Sportello Unico Servizi. A seguito della domanda di accesso, si aprono quattro possibili scenari:l’amministrazione accoglie l’istanza: in questo caso il privato può esercitare il diritto di accesso mediante esame gratuito ed estrazione di copia del documento, quest’ultima subordinata al rimborso del costo di riproduzione; l’esame è effettuato direttamente dal richiedente o da persona da lui incaricata. L’amministrazione può anche accogliere parzialmente l’istanza, limitando la portata dell’accesso solo ad alcune parti del documento: in questo caso deve espressamente motivare la propria scelta;l’amministrazione differisce l’accesso: in questo caso l’amministrazione deve motivare le ragioni per cui ritiene opportuno differire l’accesso. La legge prevede, inoltre, che l’accesso non può essere negato laddove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento;l’amministrazione nega l’accesso: il rifiuto può avvenire quando siano carenti i requisiti di legittimazione del richiedente e di relativa motivazione o quando gli atti richiesti siano sottratti all’accesso; in tal caso c’è un obbligo di motivazione;l’amministrazione rimane inerte: ai sensi dell’art. 25 co. 4 l. 241/1990, trascorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta questa si intende respinta (c.d. “silenzio-rigetto”).Contro il diniego o il differimento dell’accesso, il richiedente può presentare un ricorso giurisdizionale al giudice competente o un ricorso amministrativo al difensore civico (per gli atti degli enti territoriali) o alla Commissione nazionale per l’accesso (per gli atti delle amministrazioni statali).Il ricorso deve essere notificato agli eventuali controinteressati e deve essere presentato nel termine di trenta giorni dalla piena conoscenza del provvedimento impugnato o dalla formazione del silenzio rigetto sulla richiesta d'accesso. Nel termine di quindici giorni dall'avvenuta comunicazione i controinteressati possono presentare le loro controdeduzioni. Editor: dott.ssa Elena Pullano

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L’abbonamento in palestra ai tempi del COVID

Le palestre (purtroppo) rimangono ancora chiuse ma i mesi di abbonamento continuano a decorrere: posso ottenere il rimborso per i mesi non goduti? Mi è stato offerto, in alternativa al rimborso, un voucher; a quali condizioni tale modalità di rimborso è valida? Posso recedere dal contratto? Proviamo a chiarire quali possano essere le soluzioni a disposizione dei consumatori e le misure emergenziali in materia di rimborsi messe in campo per andare incontro anche alle palestre. Le chiusure delle palestre a causa del COVID.Le soluzioni previste per le chiusure derivanti dal primo lockdown.Le soluzioni secondo il codice civile.Come procedere per chiedere il rimborso e/o per recedere dal contratto?1 - Le chiusure delle palestre a causa del COVID.Sono diversi i mesi nel corso dei quali vi è stata l’impossibilità di usufruire dell’abbonamento in palestra; inizialmente a causa del primo lockdown, successivamente nel periodo autunnale per via delle ulteriori chiusure disposte dal governo per la seconda ondata dell’epidemia (25 ottobre – 24 novembre). Il DPCM del 3 dicembre ha infine prorogato al 15 gennaio 2021 la scadenza dell’ultimo provvedimento di chiusura. Fonti del governo e indiscrezioni sottolineano, altresì, che non è mai stata in discussione un’eventuale riapertura delle attività di palestre, piscine, cinema e teatri, i quali quindi continueranno, con molta probabilità, a rimanere chiusi anche dopo tale ultima data.È dunque particolarmente sentita, ormai da mesi, la necessità di fare chiarezza su alcuni aspetti cruciali. Posso ottenere il rimborso per i mesi non goduti? Mi è stato offerto, in alternativa al rimborso, un voucher; a quali condizioni tale modalità di rimborso è valida? Posso recedere dal contratto? Queste domande richiedono una risposta (parzialmente) differente in relazione all’eventualità che il mancato godimento dei servizi previsti dal contratto con la palestra sia intervenuto nel corso del primo lockdown oppure nelle ulteriori chiusure imposte da ottobre in poi. 2 - Le soluzioni previste per le chiusure derivanti dal primo lockdown.I decreti “Cura Italia” e “Rilancio” (convertiti con la Legge 77/2020) hanno previsto una legislazione emergenziale relativa al mancato godimento dei servizi offerti dalle palestre a causa delle chiusure.Più precisamente, l’art. 216, quarto comma, del Decreto Rilancio aveva stabilito che:a seguito della sospensione delle attività sportive ricorresse la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta “in relazione ai contratti di abbonamento per l’accesso ai servizi offerti da palestre, piscine e impianti sportivi di ogni tipo”, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1463 del Codice Civile. Il soggetto acquirente potesse presentare istanza di rimborso del corrispettivo già versato per tali periodi di sospensione dell’attività sportiva, allegando il relativo titolo di acquisto o la prova del versamento effettuato.Il gestore dell’impianto sportivo, entro trenta giorni dalla presentazione della predetta istanza potesse rilasciare, in alternativa al rimborso del corrispettivo, un voucher di pari valore “incondizionatamente utilizzabile presso la stessa struttura entro un anno dalla cessazione delle predette misure di sospensione dell’attività sportiva” (e, quindi, entro il 25 maggio 2021). L’istanza di cui al punto sub b) dovesse essere presentata entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente Decreto Rilancio, ossia entro il 18 agosto 2020. La normativa in questione è particolarmente interessante per due ordini di ragioni.  La prima riguarda un comportamento attivo del consumatore. Occorre precisare, a riguardo, che il 18 agosto 2020 è da considerarsi come un termine decadenziale, decorso il quale non si può più chiedere (o meglio, non si ha il diritto di richiedere) il rimborso dei mesi non goduti durante il primo lockdown.  La seconda riguarda, invece, alcuni comportamenti attivi delle palestre. Alcune palestre, a seguito di tale normativa, hanno previsto l’utilizzo del voucher per un periodo determinato oppure ne hanno condizionato la spendibilità all’attivazione di un nuovo abbonamento. Orbene, queste modalità non rispettano quanto previsto dal Decreto Rilancio in quanto il consumatore ha diritto ad un voucher da attivare nell’arco di un anno, a suo piacimento, a partire dalla scadenza dei mesi di chiusura. Esso deve essere infatti “incondizionatamente utilizzabile”.Inoltre, altre palestre, nonostante la predetta normativa, in alternativa al rimborso o al voucher, dopo aver “congelato” l’abbonamento durante il lockdown (senza prelevare alcun corrispettivo), hanno ricollocato i tre mesi non goduti in coda all’ultimo mese di abbonamento, pur senza il consenso del consumatore. Si precisa che qualsiasi proroga ai mesi di abbonamento a seguito della scadenza prevista dal contratto come soluzione di rimborso per i mesi non goduti costituisce una modifica contrattuale, per la quale occorre il consenso del consumatore ex art. 1321 del Codice Civile. 3 - Le soluzioni secondo il codice civile.Da più parti si ritiene altamente probabile l’introduzione, a stretto giro, di un decreto che preveda le stesse modalità di rimborso del Decreto Rilancio. In ogni caso, in mancanza di una legislazione emergenziale sui rimborsi o sui voucher per le nuove chiusure, la disciplina di riferimento è quella dettata dagli artt. 1463 del Codice Civile (impossibilità totale, ad esempio in caso di abbonamento trimestrale) e 1464 del Codice Civile (impossibilità parziale, qualora residuino ancora alcuni mesi dell’abbonamento a seguito delle riaperture, ad esempio in caso di abbonamento annuale), in materia di impossibilità sopravvenuta per l’esecuzione del contratto. Ai sensi di queste disposizioni, da un lato, la palestra – durante il periodo di chiusura – non ha il diritto di chiedere il pagamento dell’abbonamento e dall’altro lato, ha l’obbligo di restituire i pagamenti già ricevuti. In altre parole, qualora la palestra abbia, nonostante la chiusura, continuato a ricevere il pagamento, il consumatore ha diritto a ottenere il rimborso.  A seguito della precedente riapertura (maggio – ottobre), molti consumatori hanno altresì lamentato che a fronte dello stesso corrispettivo (generalmente mensile), la palestra non potesse più garantire lo stesso servizio. È infatti radicale la difformità dei servizi delle palestre a seguito delle restrizioni imposte dall’epidemia: possibilità di trattenersi in palestra al massimo 90 minuti, necessità di prenotazione dei corsi di fitness, chiusura di piscine, saune e altri servizi accessori. Il consumatore potrebbe, inoltre, non essere più interessato alla fruizione di tali servizi per ragioni di tutela della propria salute. Alla luce delle mutate condizioni contrattuali e dello squilibrio contrattuale a danno del consumatore, è ragionevole ritenere sussistente il diritto di quest’ultimo di recedere dal contratto per la parte residua. È chiaro che, in ogni caso, il principio di buona fede nell’esecuzione del contratto impone di andare incontro alle esigenze dell’esercente del servizio, ossia la palestra, qualora quest’ultimo si rendesse disponibile a rimodulare il corrispettivo pattuito, tenendo conto delle mutate condizioni di fruizione dei servizi offerti: ad esempio, riducendo il prezzo e fornendo al contempo alcuni servizi alternativi, quali la possibilità di seguire i corsi online.Si ricordi, in ogni caso, che qualsiasi proroga ai mesi di abbonamento a seguito della scadenza prevista dal contratto come soluzione di rimborso per i mesi non goduti costituisce una modifica contrattuale, per la quale occorre il consenso del consumatore ex art. 1321 del Codice Civile.4 - Come procedere per chiedere il rimborso e/o per recedere dal contratto? Il primo suggerimento è quello di formulare per iscritto (via email o pec) una richiesta di rimborso per i giorni non goduti durante il periodo di chiusura. A questa si può aggiungere (qualora non si sia interessati a frequentare la palestra nei giorni di riapertura), una richiesta di recesso dal contratto giustificato dalle mutate condizioni contrattuali. In caso la richiesta di rimborso e/o recesso non trovasse riscontro positivo, la strada successiva è il contenzioso giudiziario, il quale con grande probabilità dovrà essere instaurato di fronte al Giudice di Pace. Solo qualora la controversia sia di valore superiore a Euro 5.000 euro, sarà competente il tribunale ordinario.Si sottolinea, in ogni caso, alla luce delle difficoltà del periodo e dell’arretrato che già opprime il nostro sistema giudiziario, che la strada più diligente è senz’altro quella di tentare di negoziare soluzioni che vadano incontro anche alle esigenze delle palestre, ad esempio un voucher di cui è possibile usufruire a piacimento del consumatore (in sostituzione al rimborso) o la riduzione del prezzo dell’abbonamento per i mesi di riapertura e la possibilità di usufruire di corsi online (in sostituzione al recesso).

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